Novedades de la reforma laboral en materia de contratación

Artículo publicado en Actum Social nº 50. Abril 2011

Sara Mª Pose Vidal

Magistrada Sala de lo Social TSJ de Cataluña

ÍNDICE
I.	INTRODUCCIÓN
II.	MODIFICACIONES EN EL CONTRATO DE OBRA O SERVICIO DETERMINADO
	A.	Duración del contrato
	B.	Excepciones a la regla de duración máxima
III.	LIMITACIONES AL ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS
	A.	ET art.15.9
	B.	Régimen de aplicación temporal de las limitaciones
IV.	AMPLIACIÓN DEL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
V.	RÉGIMEN INDEMNIZATORIO DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL
VI.	CONTRATOS FORMATIVOS
VII.	VALORACIÓN FINAL

I. INTRODUCCIÓN

El objetivo esencial de la última reforma laboral abordada en dos entregas, primero por el RDL 10/2010 y luego por la L 35/2010, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, es la reducción del desempleo e incrementar la productividad de la economía española, objetivo que se articula en cuatro ejes esenciales, la normalización de los agentes privados en el mercado de trabajo, la reforma de la flexibilidad interna, la reforma del despido por causas empresariales y la limitación de la contratación temporal simultáneamente a la promoción de la contratación indefinida, siendo éste último el que centrará la atención de este artículo.
Tanto la Exposición de Motivos del RDL 10/2010, como el Preámbulo de la L 35/2010, establecen claramente que reducir la dualidad de nuestro mercado laboral, impulsando la creación de empleo estable y de calidad, en línea con los requerimientos de un crecimiento más equilibrado y sostenible» es el primero de los objetivos a conseguir, aplicando para ello una nueva vuelta de tuerca en las limitaciones a la contratación temporal, a fin de retornar a la tradicional preferencia por la contratación indefinida.
No está de más recordar que en el período de 1977 a 1984 nuestro sistema de relaciones laborales sufrió una importantísima sacudida en uno de sus aspectos básicos, el del carácter indefinido del contrato laboral, pues a partir del RDLeg 18/1976 que autoriza, teóricamente con carácter coyuntural, la contratación temporal como medida de fomento de empleo, se inaugura una larga lista de disposiciones que establecen excepciones a la regla general de la duración indefinida, como consecuencia de la crisis del concepto clásico de estabilidad en el empleo, erosionado a partir de la crisis económica de finales de los 70 y principios de los 80; a partir de la aprobación del Estatuto de los Trabajadores, aunque el artículo 15 del mismo siga predicando la presunción del carácter indefinido del contrato de trabajo, la realidad normativa en la que ese precepto se va a incardinar evidencia que la excepción, la temporalidad, se va a convertir en la regla, puesto que la diversificación de contratos temporales alcanza una magnitud tal que gana terreno en progresión geométrica a la contratación indefinida, y es que la ampliación de la temporalidad iniciada a través de los contratos en prácticas y para la formación, se consolidará de forma evidente a través del contrato temporal de fomento de empleo, acompañado de la introducción, mediante la Ley 32/1984, del contrato temporal por lanzamiento de nueva actividad, generalizándose la contratación temporal e iniciándose uno de los males mayores de nuestro mercado laboral, la dualización.
La reforma llevada a cabo en el año 1984 generó la cultura de la temporalidad como panacea de los problemas empresariales, es decir, la adaptación de la plantilla a las necesidades cambiantes se efectuaba por este cauce, generalizándose el empleo en precario, y de ello resultan especialmente ilustrativas las estadísticas sobre empleo temporal de la década de los 80, que arrojan un resultado del 32,14% en España frente al 10, 4% de media en la Unión Europea, lo que da idea de la magnitud del problema y de lo erróneo de una estrategia de creación de empleo basada en la temporalidad.
El resultado de ese sistema, junto con los angustiosos niveles de desempleo que alcanzamos en la década de los 90, nada menos que del 22%, propició un cambio de rumbo plasmado en la reforma de 1994, que opta por conjugar la flexibilidad de entrada en el mercado de trabajo, demostrada absolutamente inútil en orden a lograr un empleo estable, con una mayor flexibilidad interna en las modificaciones sustanciales y movilidad, así como en los despidos objetivos, finalidades compartidas por la reforma de 2010; ahora bien, tras la euforia inicial por la confianza en que esas nuevas medidas orientadas a la flexibilización en el desarrollo y salida de la relación laboral contribuyesen al empleo estable, pronto se constató que en la práctica los cambios eran mínimos e inapreciables, constatándose la necesidad de un acuerdo en esta materia entre patronal y sindicatos, que se plasma en el Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo, de 7 de abril de 1997, cuyo contenido se recoge de forma prácticamente íntegra por el RDL 8/1997 de 16 de mayo, con una serie de medidas tendentes a fomentar la contratación indefinida y reducir, tanto la temporalidad, como la rotación de la contratación laboral.
A la vista de estos antecedentes, la lectura del Preámbulo de la Ley 35/2010 nos sitúa en una especie de «dejà vu», pues la actual reforma reproduce, casi miméticamente, los principios que fundamentaron en 1997 el Acuerdo Interconfederal, consistentes en dividir la contratación temporal en dos grandes bloques, el estructural, integrado por el contrato de obra y servicio, eventual e interinidad (suprimiendo el de lanzamiento de nueva actividad) y el coyuntural, fundamentalmente contratos formativos y de relevo, y, simultáneamente, se incorpora una nueva modalidad contractual, concebida como provisional, dirigida a fomentar la contratación indefinida y con unas condiciones específicas en materia de indemnización por despido objetivo, términos ambos que se reproducen, prácticamente en sus propios términos, en la reforma actual, de modo que ésta se mueve en materia de contratación sobre terrenos ya conocidos.
El punto de partida es, nuevamente, la constatación de la temporalidad y de la dualidad como el mal principal de nuestro mercado laboral, responsable de la excesiva precariedad, como consecuencia del uso desmedido y desnaturalizado de la contratación temporal, que tal como señala Rodríguez-Piñero (1), ha generado una elevada rotación de trabajadores y volatilidad de empleos para puestos de trabajo en buena parte estables, en contra del objetivo de que el contrato temporal fuera un instrumento de inserción y un primer paso hacia una esperada contratación estable.

II. MODIFICACIONES EN EL CONTRATO DE OBRA O SERVICIO DETERMINADO

La reforma incide sobre el régimen legal de uno de los contratos temporales más utilizados en la práctica, ya que junto con el contrato eventual por circunstancias de la producción, representa el mayor porcentaje de la contratación temporal, concretamente, conforme a los datos proporcionados por el propio Ministerio de Trabajo (2), de los 13 millones de contratos temporales del año 2009, nada menos que 11 se correspondían con estas dos modalidades, y en el período de enero a septiembre de 2010, del total de 9.715.276 temporales registrados, 3.067.822 eran para obra o servicio determinado y 2.968.009 eventuales por circunstancias de la producción, lo que nos permite hacernos una idea clara de la incidencia real de esta modalidad contractual.
El contrato de obra o servicio determinado permanece inalterado en cuanto a los requisitos iniciales que deben concurrir para poder acudir a su utilización, manteniéndose la redacción del ET art.15.1.a, esto es, la contratación debe efectuarse para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

A. Duración del contrato

La primera de las modificaciones que se introducen afecta a la duración máxima del contrato de obra o servicio determinado, lo que sin lugar a dudas supone una desnaturalización del contrato en su configuración tradicional (3), puesto que si una de las características de esta modalidad era hallarse sometida a un término «certus an» pero «incertus cuando» que se extingue por la realización del servicio u obra objeto del contrato, siendo un contrato de duración inicialmente desconocida, ahora se establece un límite máximo, el de tres años, ampliable a cuatro por vía de negociación colectiva.
Esta limitación es justificada por algunos autores (4) considerando que la desmesurada superación de un período razonable de extensión temporal conlleva la fuerte presunción de que la actividad desarrollada posee carácter indefinido, considerando positiva la referida limitación a una duración máxima. La reforma comporta que el ET art.15.1.a, tras mantener la definición del contrato de obra o servicio como aquel de duración limitada pero en principio incierto, añada:
«Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa«
Esta previsión de una duración máxima supone una desconexión evidente entre la causa de la temporalidad y la vigencia, de manera que la causa, la obra o servicio con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, justificaría el recurso a la temporalidad en la contratación, pero no actuaría con igual intensidad respecto de la duración del contrato. Por otro lado, la circunstancia de que se permita por vía de negociación colectiva, aunque restringida a la sectorial, la ampliación de la duración máxima sin conexión alguna con la realización de la obra o la naturaleza del servicio, incide aún más en la desnaturalización del contrato y en la descausalización de su vigencia, pues tendría sentido que la ampliación por vía de convenio de la duración máxima se relacionase con la causa que justifica la contratación, pero no la extensión sin causa del tiempo de duración, que algunos (5) tildan incluso de trasgresión de las normas de derecho necesario que rigen la contratación, atribuyendo a los actores sociales un papel que no les corresponde.
En cualquier caso, la fijación de esa duración máxima para el contrato de obra o servicio determinado nos plantea de entrada problemas interpretativos respecto del momento de su extinción, dudas que, como es habitual, van a tener que ser solventadas por los Jueces y Tribunales, al no proporcionar el legislador pista sólida sobre cuál es su intención final; la duda esencial se concreta en establecer si el empresario ha de extinguir el contrato de obra o servicio determinado llegada la duración máxima (tres o cuatro años) o si, en caso de no haber finalizado el objeto del contrato, puede mantener en activo al trabajador hasta la finalización de la obra o servicio.
Inicialmente podríamos establecer dos soluciones posibles, contradictorias entre sí, pero con amparo legal suficiente en ambos casos, a saber:
a) Si acudimos al tenor literal del vigente ET art.15.1.a, dado que estos contratos tienen una duración máxima de tres años, o en su caso cuatro, transcurridos los cuales adquiere la condición de fijo de plantilla, por imperativo legal, si se mantiene en la prestación de servicios, deberemos concluir que a pesar de que la obra o el servicio no hayan concluido debe procederse a la extinción del contrato si no se desea incorporar al trabajador como fijo. A esa conclusión nos llevaría también el contenido del ET art.15.9, en el que se dispone que el empresario debe facilitar por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos máximos de duración, un documento justificativo sobre su nueva condición de trabajador fijo de la empresa.
Por esta primera interpretación se ha decantado ya una buena parte de la doctrina científica (6), entendiendo que la reforma prioriza el elemento temporal sobre el objetivo, no se atiende a la actividad a realizar, sino al vencimiento de la duración máxima legal o convencional.
b) La segunda posibilidad interpretativa, sin embargo, nos la brinda el ET art.49.1.c, al que ha dado nueva redacción la L 35/2010, y en el que se dispone que el contrato se extinguirá por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, y esta interpretación sería la más coherente con lo que hasta ahora ha venido defendiendo la jurisprudencia, así en TS 17-6-08, Rec 4426/2006, en la que se señala que: «en nuestro derecho laboral la regla general es el contrato de duración indefinida, norma que sólo quiebra en los supuestos previstos en ella, como es el contrato temporal para ejecutar una obra o servicio determinados que son encomendados a la empleadora por tiempo cierto, aunque indeterminado, al margen de su actividad ordinaria o además de ella. El concepto de obra o servicio determinados ha sido entendido en su acepción genérica y con amplitud, lo que ha llevado a estimar que cabe ese tipo de contrato cuando la empresa tiene una necesidad de trabajadores temporales limitada y concretamente definida en el momento de contratar, circunstancias conocidas por las partes que saben que existe un límite temporal para el desarrollo de una actividad identificable por si misma. Ello nos muestra que estamos ante un contrato cuya duración depende de la ejecución de la obra que lo motiva, lo que permite concluir que nos encontramos ante una obligación a plazo, de la que sólo se sabe que el hecho futuro del que depende su subsistencia se producirá necesariamente, lo que la distingue de una obligación condicional, en la que se ignora si la condición se cumplirá. Por ello, conviene recordar que la teoría civilista distingue entre las obligaciones a plazo determinadas y las indeterminadas. En las primeras se sabe que el plazo se cumplirá y cuando, por ser el plazo certus an et certus quando; mientras que en las segundas se sabe que el plazo llegará pero se ignora cuando, al ser certus an inciertus quando.
De las disposiciones, antes citadas, que regulan el contrato de trabajo que nos ocupa, se desprende que nos encontramos ante un contrato temporal cuya duración depende del cumplimiento de un plazo que normalmente es indeterminado, lo que supone que al tiempo de firmarse el contrato se sabe que es de duración determinada, pero se ignora cuándo se extinguirá, pues ello dependerá de la ejecución del encargo recibido de un tercero y de la voluntad de este, de si decide mantener o renovar su encargo. Conviene insistir en que estamos ante un contrato temporal en el que la duración depende del vencimiento de un plazo, la ejecución de la obra o servicio, y no ante un contrato sujeto a condición resolutoria porque, cual se deriva del CC art.1125, cuando el hecho futuro del que depende la subsistencia del contrato es cierto, aunque no se sepa cuándo llegará, estamos ante un plazo (resolutorio), mientras que si es incierta la producción del hecho que extinguirá el contrato nos encontraremos ante una condición (resolutoria). Que el ET art.15.1.a establece un contrato sujeto a plazo resolutorio lo evidencia el que regule un contrato sujeto a un límite temporal cierto, aunque sea incierta su duración concreta. Y lo corrobora el hecho de que tal contratación temporal sólo se autorice en atención a que la empresa contratante necesita temporalmente de trabajadores para atender una actividad concreta, determinada y con autonomía y sustantividad propias, razón por la que se vincula la duración del contrato a la subsistencia de la necesidad que se atiende con él. Por ello, cuando la contrata o concesión que lo motiva se nova, renueva o es sustituida por otra posterior en la que el objeto sigue siendo el mismo, el contrato de trabajo no se extingue por no haber transcurrido el plazo pactado para su duración: la ejecución de la obra que lo motiva y la consiguiente desaparición de la necesidad temporal de mano de obra que requiere la ejecución de la obra o servicio que la empleadora se comprometió a realizar, objetivo que es el que, legalmente, autoriza una contratación temporal que en otro caso no sería acorde con la norma. Así pues, en la modalidad contractual estudiada cabe que se pacte un plazo resolutorio determinado o indeterminado, según las circunstancias de la obra o servicio a ejecutar o de la concesión obtenida, aunque la mayoría de las veces será difícil determinar la fecha exacta de la extinción. Pero lo que no será posible es que el contrato determine ese plazo resolutorio en contra de la naturaleza de ese contrato y del objetivo perseguido por la Ley al admitirlo: cubrir una necesidad temporal de mano de obra que tiene una empresa para ejecutar una obra o servicio temporalmente, en el sentido amplio que tiene esta expresión. Por ello, mientras subsista esa necesidad temporal de empleados, mientras la empleadora siga siendo adjudicataria de la contrata o concesión que motivó el contrato temporal, la vigencia de este continua, al no haber vencido el plazo pactado para su duración, que por disposición legal debe coincidir con la de las necesidades que satisface».
No podemos obviar que la afirmación final contenida en esta doctrina unificada se pone en entredicho por la reforma, dado que la fijación de la duración máxima obedece, conforme al Preámbulo de la L 35/2010, a la voluntad de que a partir de ese límite se considere que las tareas contratadas tienen naturaleza permanente y han de ser objeto de una contratación indefinida, y si eso es así podemos interpretar que la duración máxima no determina la extinción del contrato de obra del ET art.5.1.a, como sucede en el contrato eventual del ET art.15.1.b, en conexión con el ET art.49.1.c, sino su novación automática en un contrato indefinido, perspectiva que también cuenta con defensores entre la doctrina científica (7), y si a partir de esa novación la relación laboral deviene indefinida, la extinción cuando se produzca la finalización de la obra o servicio puede articularse a través de un despido objetivo por la vía del ET art.52.c.

B. Excepciones a la regla de duración máxima

La primera excepción se deriva de la L 35/2010 disp.trans.1ª, en la que se establece:
«Los contratos por obra o servicio determinados concertados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se celebraron».
Así, los contratos de obra previos a la entrada en vigor de la reforma quedan fuera de la limitación máxima de tres años de duración, y así lo corrobora el legislador al indicar que lo previsto en la redacción dada por esta L 35/2010 al ET art.15.1.a, es de aplicación únicamente a los contratos suscritos a partir de la fecha de entrada en vigor de la misma.
Una segunda excepción aparece en la L 35/2010 disp.adic.1ª, directamente relacionada con la situación previa diseñada en el marco de la negociación colectiva, indicando que la norma sobre vigencia máxima será de aplicación «sin perjuicio de lo que establecen actualmente los convenios sectoriales sobre duración máxima del contrato de obra o servicio determinado», de modo que es una excepción transitoria hasta que expire la vigencia de dichos convenios colectivos, debiendo entenderse que la excepción viene referida al agotamiento de la vigencia inicial, sin incluir las situaciones de posible prórroga al amparo del ET art.86.2 y 3.
Una tercera e importante excepción viene referida específicamente al sector de la construcción, que va a conservar su particular regulación en relación con la figura del contrato fijo de obra; la L 35/2010 disp.adic.1ª.2, dispone: «Igualmente, lo dispuesto en el ET art.15.1.a y 5, y en el art.49.1.c, según la redacción dada a los mismos por esta Ley, se entiende sin perjuicio de lo que se establece o pueda establecerse sobre la regulación del contrato fijo de obra, incluida su indemnización por cese, en la negociación colectiva de conformidad con la L 32/2006, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, disp.adic.3ª».
Por esta vía se consolida, pues, la figura del fijo de obra en el sector de la construcción, que conforme a las previsiones del IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción (vigente hasta 31-12-2011) art.20.3, manteniendo el carácter de un único contrato, «el personal fijo de obra sin perder dicha condición, podrá prestar servicios a una misma empresa en diferentes centros de trabajo en una misma provincia, siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, durante un período máximo de tres años consecutivos», de forma que nos hallamos ante una figura sometida a un término resolutorio impropio (el contrato puede extinguirse, por la realización de la obra, o por el cumplimiento de los tres años) y con una importante salvedad, dado que el art.20.3 prevé que ese término de tres años no operará cuando los trabajos de la especialidad del trabajador en la última obra se prolonguen más allá de dicho término, de modo que el límite temporal de tres años solo se aplica «en sus propios términos en la hipótesis de coincidencia de dicho plazo con la terminación de la obra en el último centro contratado; en otro caso, el límite de tres años simplemente determina el arco temporal de referencia dentro del cual puede suscribirse el último acuerdo para prestar servicios en un nuevo centro» (8).
La legalidad y regularidad de esta figura contractual ha sido avalada por la jurisprudencia, debiendo destacarse la TS 30-6-05, en la que se establece que la previsión convencional no diseña un nuevo contrato temporal al margen del ET art.15, sino que trata, simplemente, de evitar las cargas burocráticas que supondría la formalización de sucesivos contratos con un mismo trabajador, para «ajustarse mejor a las necesidades productivas de la empresa, a la vez que facilitar una mayor estabilidad en el empleo de los trabajadores. Añade la referida sentencia que una vez que el convenio exige la existencia de acuerdo expreso para cada uno de los centros en que se preste servicios de forma sucesiva, solo caben dos posibilidades: o reseñar «en el propio contrato todas y cada una de las obras en las que se va a prestar servicios con expresa aceptación del trabajador, o -como exige el vigente Convenio Colectivo General y parece mucho más práctico- (suscribir) acuerdos posteriores con igual y plena concreción antes de iniciar el trabajo en cada nueva obra».
Posteriormente, a raíz de la L 32/2006, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, se vino a convalidar legalmente la previa práctica convencional, sin dejar lugar a sospecha alguna sobre la adecuación de esta figura específica del ámbito de la construcción a las previsiones del ET art.15.1.a.
Finalmente, se introduce también una excepción a través de la nueva redacción del ET disp.adic.15ª, que en su apartado 2º excluye de la aplicación de la regla sobre duración máxima establecida por el ET art.15.1.a, a los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, ni a las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la LO 6/2001, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley cuando estén vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años. De este modo lo que hace la L 35/2010 es ampliar sensiblemente la limitada referencia contenida en el RDL 10/2010 a los organismos autónomos; la extensión alcanza de forma plena a la Universidad incluyendo el conjunto de actividades vinculadas a los programas de investigación que, sorprendentemente, quedan exceptuadas de la acción de la norma.
En relación con la contratación efectuada por las Administraciones Públicas se introduce, además, una matización por el ET disp.adic.15ª.1, cuando señala que la aplicación de los límites de duración máxima (así como los de encadenamiento de contratos) debe entenderse sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en la provisión de los puestos de trabajo, y a consecuencia de ello, cuando cumplido el término máximo el trabajador se mantiene en la prestación de servicios, no adquiere la condición de fijo de plantilla, aunque su relación se mantenga vigente hasta que se proceda a la cobertura reglamentaria del puesto de trabajo, momento en que se producirá la extinción, salvo que el trabajador ocupe la plaza por superación del proceso selectivo (ET disp.adic.15ª, modif. L 356/2010 art.1.6). La norma está haciendo referencia así a la figura de los «indefinidos, no fijos de plantilla» de creación jurisprudencial, y que pretendía dar respuesta a las situaciones de contrataciones temporales fraudulentas en el ámbito de la Administración, si bien en la actualidad es una figura que ya cuenta con reconocimiento legal, en el artículo 11.1 del EBEP.

III. LIMITACIONES AL ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS

El nuevo redactado del ET art.15.5 dispone lo siguiente: «Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un período de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.
Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.
Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.
Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación, así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado».
El ET art.15.5, fue introducido en el ordenamiento jurídico laboral por la L 12/2001 para dar cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. La redacción previa a la otorgada por la reforma procedía de la L 43/2006, cuya finalidad era conseguir un mayor grado de ajuste al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, y así en su cláusula 5 establece que, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, los Estados miembros introducirán una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de los contratos; b) la duración máxima total de los contratos sucesivos; c) el número de renovaciones de tales contratos; debiendo determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos y se considerarán por tiempo indefinido.
La Directiva, y el Acuerdo marco, parten de la premisa de que la contratación indefinida es la forma general de la contratación de trabajo, como también lo ha declarado el Tribunal de Justicia (TJUE 23-4-09, C-380/2007, Angelidake).
Para dar cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE, el ET art.15.5 contenía un nuevo supuesto de fijeza en el empleo distinto del regulado en los apartados 2 y 3, no siendo preciso el fraude de ley, y pudiendo ser los contratos temporales ajustados a Derecho, pese a lo cual, si se cumplen los requisitos previstos, el trabajador alcanzará la fijeza.
En la redacción actual e mantiene la naturaleza objetiva de la norma, en el sentido de que simplemente se requiere el cumplimiento de las circunstancias previstas en la misma, manteniendo inalteradas las posibilidades que contemplan los apartados 1.a) (superación de la máxima vigencia permitida legal o convencionalmente), 2 (presunción iuris tantum del carácter indefinido por falta de alta en Seguridad Social) y 3 (presunción iuris et de iure por fraude de ley).
Tampoco se modifica la referencia temporal aplicable a los efectos del encadenamiento, plazo de contratación, con o sin solución de continuidad, por más de 24 meses, dentro de un período de referencia de 30 meses, a través de dos o más contratos, sea en contratación directa o mediante contrato de puesta a disposición, cualquiera que sea la modalidad contractual, es decir, sea el mismo o diferente tipo de contrato.
La primera de las novedades relevantes se concreta en la limitación del encadenamiento respecto del mismo o diferente puesto de trabajo; la redacción anterior establecía la limitación exclusivamente para el mismo puesto de trabajo, pero debido a la inexistencia de una definición legal de este concepto, y a su carácter no unívoco, se abrieron paso dos interpretaciones judiciales de signo opuesto, y así en TSJ Cataluña 3-2-10, Rec 6284/09 y TSJ País Vasco 25-2-10, Rec 3210/09, se establece que cuando la norma alude al mismo puesto de trabajo lo será la ocupación de un mismo puesto y no de puestos de trabajo de la misma categoría o grupo profesional ni puestos similares, pero tampoco de un único puesto idéntico desarrollado en el mismo espacio físico y con los mismos medios de trabajo, puesto que ha de estarse a la finalidad de la norma de prevenir de manera eficaz la utilización abusiva de la contratación temporal sucesiva, que quedaría desvirtuada si se exigiera una identidad absoluta entre las tareas desempeñadas por el trabajador en los diferentes contratos, siendo lo trascendente que los trabajos sean propios del mismo puesto de trabajo. También es destacable la TSJ Asturias 22-1-10, Rec 2537/09, en relación con la aplicabilidad de las previsiones del ET art.15.5 en contratación efectuada por una Administración Pública, destaca que no puede acudirse a un criterio formalista de coincidencia del código numérico aplicado a cada puesto, exigencia que convertiría en inoperante esa limitación, y añade que la previsión normativa tampoco puede confundirse con el concepto más amplio de categoría profesional que se obtiene a partir del ET art.22, 24 y 39, pues cada categoría profesional se diseña, normalmente, con la integración de tres elementos – aptitudes profesionales del trabajador, titulaciones del trabajador y contenido general de la prestación de servicios a realizar por el trabajador (tareas, funciones y responsabilidades laborales)- y al mismo tiempo marca expresa o implícitamente las diferencias con las demás categorías profesionales (o con las más próximas). El puesto de trabajo se integra por esos elementos de la categoría profesional, con la particularidad de que el contenido real de la prestación que lo forma no tiene que ser siempre el general de la categoría (el conjunto de tareas, funciones y responsabilidades) pero ha de ser una parte mayor o menor del mismo que no se confunda con los posibles puestos de otra u otras categorías. Por tanto, una categoría profesional puede comprender y en la mayoría parte de los casos comprenderá varios puestos de trabajo.
Estas discusiones pueden verse zanjadas a partir de la entrada en vigor de la L 35/2010, por cuanto la limitación operará con independencia de la coincidencia o no del puesto de trabajo.
La segunda modificación de interés viene referida a la limitación de esa concatenación o encadenamiento de contratos en la misma empresa o grupo de empresas, planteándose una primera duda en relación con el concepto de grupo de empresas aplicable a los efectos del ET art.15.5, es decir, si el legislador quiere referirse al grupo empresarial en sentido mercantil, o si por el contrario se limita a los falsos grupos empresariales.
Con anterioridad a la reforma operada por la L 35/2010, la jurisprudencia vino interpretando la prohibición de concatenación de contratos en la misma empresa en sentido amplio, es decir, incluyendo en la limitación a los grupos de empresas comúnmente denominados patológicos, aquellos en que pese a la existencia de personalidades jurídicas diferenciadas y a la aparente autonomía de los componentes del grupo, estos actúan con criterios de subordinación, imponiéndose un vínculo económico-organizativo tendente al logro de un fin empresarial común, pasando la idea misma de la dependencia a un segundo término, destacando la unidad de dirección, confusión patrimonial y prestación indiferenciada de servicios. A partir de la reforma parece que lo lógico sería interpretar que la limitación se aplica también al grupo de empresas válidamente constituido, entendiendo por tal, conforme a la L 10/1997 en relación con la Directiva 94/45/CEE, el grupo verticalmente organizado, en el que una empresa principal ejerce una influencia dominante sobre otra u otras por motivos de participación financiera, estatutos sociales u otros, lo que viene a coincidir en esencia con el concepto que se maneja a nivel mercantil por el CCom art.42 o por la Ley de Sociedades de Capital art.18, pues si no se optase por esta interpretación extensiva la mención expresa en el actual texto legal al grupo de empresa no tendría sentido reformador alguno, aunque debemos tener presentes que parte de la doctrina insiste en considerar que la limitación sólo es aplicable a los denominados grupos patológicos (9).
Existe también una importante novedad en relación con la aplicación de la limitación en los supuestos de sucesión o subrogación empresarial, incluyendo no sólo la aplicable conforme al ET art.44, sino también aquellos otros supuestos de sucesión y/ o subrogación previstos convencionalmente, lo que permitirá la aplicación de estos límites en algunos sectores de actividad, como limpieza, seguridad, hostelería, etc.,en los que la prestación a través del sistema de contratas está muy instaurado, siempre que opere la subrogación conforme a las previsiones del convenio y con los efectos correspondientes.
Conviene llamar la atención sobre el trato especial dispensado a la Administración Pública, no sólo en relación con las consecuencias de la superación de la duración máxima legal, sino también en cuanto a la inaplicación de los límites de encadenamiento de contratos, dado que el ET disp.adic.15ª.3 señala que para aplicar el límite de encadenamiento que establece el ET art.15.5, sólo se tomarán en consideración los contratos celebrados en el ámbito de cada una de las Administraciones Públicas sin que formen parte de ellas, a estos efectos, los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas, por lo que el legislador se ocupa de excluir la aplicabilidad del concepto grupo de empresas al ámbito de las Administraciones Públicas, y todo ello a pesar de que éstas han venido realizando un uso intensivo, cuando no desmedido, de la contratación temporal en sus diversas modalidades.
No podemos cerrar este apartado sin efectuar una breve referencia sobre la aplicabilidad de estas limitaciones en el ámbito del sector de la construcción; si se entiende que la ejecución de las distintas y sucesivas obras en que se materializa el contrato fijo de obra no sirve a los efectos del ET art.15.5, pues se trata de un único contrato, la L 35/2010 disp.adic.1ª, parece tener como finalidad hacer inaplicable a la contratación temporal típica del sector de la construcción la regla general sobre limitación al encadenamiento de contratos temporales

A. ET art.15.9

Otra de las novedades incorporadas viene referida al establecimiento de una obligación empresarial de documentar por escrito la adquisición por el trabajador de la condición de fijo, cuando se produzca cualquiera de las situaciones contempladas por los apartados 1.a) y 5 del mismo precepto, correspondiendo al empresario facilitar por escrito al trabajador, en los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos indicados, un documento justificativo sobre su nueva condición de trabajador fijo de la empresa.
Esta documentación no tendrá, obviamente, eficacia constitutiva, en el sentido de que la adquisición de la condición de fijo no depende de la existencia o no de ese documento, Ha de entenderse que no se trata de un documento con eficacia constitutiva, sino del cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa.
La negativa de la empresa a la entrega de ese documento puede incardinarse en la infracción leve tipificada en el RDLeg 5/2000 art.6.4 bis.
En cualquier caso, el trabajador tiene la posibilidad de solicitar al Servicio Público de Empleo la certificación correspondiente a los contratos de duración determinada celebrados, para acreditar su condición de fijo en la empresa, y el ET art.15.9 prevé que cuando se emita esta documentación se ponga en conocimiento de la empresa, por parte del SPE.

B. Régimen de aplicación temporal de las limitaciones

En este aspecto la L 35/2010 sigue un sistema de entrada en vigor de los límites al encadenamiento similar al de la L 43/2006, estableciendo la disp.trans.2ª que la limitación se aplica a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor de la Ley, esto es, desde el 19-9-2010, pero con la importante matización de que a los efectos de computar el número de contratos, el período de 30 meses y el de los 24 meses, se toma en consideración el contrato que estuviera vigente a 18-6-2010.
En relación con los contratos suscritos con anterioridad al 18-6-2010, se aplican las previsiones del ET art.15.5 conforme a la redacción dada por la L 43/2006.
En resumen, se ha de aplicar el límite de encadenamiento de contratos a los que, tras la reforma que ya supuso el Real Decreto Ley, lo sean nuevos y para distinto puesto de trabajo dentro de la misma empresa que suceden a contratos celebrados con anterioridad.

IV. AMPLIACIÓN DEL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA

La regulación del contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido no ha sufrido modificación alguna por la reforma laboral de 2010, como tampoco el régimen indemnizatorio económico del ET art.56, como se encarga de destacar reiteradamente el Preámbulo de la L 35/2010, al igual que antes lo hizo la Exposición de Motivos del RDL 10/2010; ahora bien, por una vía indirecta, cual es la ampliación del ámbito de aplicación del contrato de fomento de la contratación indefinida, se persigue alcanzar la efectividad de una de las reivindicaciones empresariales más machaconamente repetidas, el abaratamiento del coste del despido y generar una mayor confianza en la contratación indefinida.
Se ha dicho que esta modalidad contractual es una de las figuras estrella de la reforma laboral de 2010, pero esa relevancia no está vinculada a una aparición ex novo en escena de este contrato, dado que su origen se remonta nada menos que a 15 años atrás, con la particularidad de que la razón de ser del mismo coincide, en muchos aspectos, con la justificación de su actual universalización.
Los antecedentes de este contrato hay que buscarlos en el Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo, de 29 de abril de 1997, al que ya nos hemos referido con anterioridad, si bien podemos encontrar ya precedentes normativos en la L 22/1992, si bien con aplicación muy limitada; la opción adoptada por los RDL 8 y 9/1997, publicados en el BOE de 17 de mayo, fue la configuración de un contrato indefinido al que se le aplican incentivos económicos externos y determinadas peculiaridades en su funcionamiento interno, para potenciar su utilización en el mercado de trabajo, con el objetivo final de disminuir la intensidad de la contratación temporal y apoyar el fomento de la contratación indefinida.
El apoyo a este contrato indefinido por parte de la patronal respondía a la posibilidad que brindaba de poner fin a la indemnización de 45 días de salario por año de servicio en caso de improcedencia del despido objetivo, mientras que para los sindicatos esa rebaja indemnizatoria se consideraba asumible, dado que el contrato de fomento de la contratación indefinida, por el colectivo al que se dirigía, aparecía como residual, frente al ordinario contrato indefinido, y, en todo caso, suponía una oportunidad para quienes integraban el 22% de población en desempleo existente en aquellos momentos.
El éxito de este contrato en los primeros cuatro años de vigencia fue importante, de ahí que a través del RDL 5/2001 y la posterior L 12/2001, mantuviese la vigencia de esta modalidad contractual, que inicialmente se configuraba como excepcional y transitoria, no habiéndose producido importantes modificaciones en su régimen jurídico desde entonces hasta la actualidad.
La previsión de que la extinción por causas objetivas de este contrato lleva aparejada una indemnización, en caso de improcedencia, de 33 días de salario por año de servicio, con un tope de 24 mensualidades, ya fue introducida por el RDL 8/1997 disp.adic.1ª, señalando el apartado 4º de la misma que esa era la indemnización a abonar cuando la extinción por causas objetivas sea declarada improcedente, redactado que se mantiene en idénticos términos por la L 12/2001, siendo a través de la L 43/2006, cuando se añade un segundo párrafo a la disp.adic.1ª.4 de la L 12/2001, del siguiente tenor: «Si se procediera según lo dispuesto en el ET art.56.2, el empresario deberá depositar en el Juzgado de lo Social la diferencia entre la indemnización ya percibida por el trabajador según el art.53.1.b de la misma Ley y la señalada en el párrafo anterior».
Lo cierto es que en el período del año 2001 en adelante se produce un descenso en la utilización de este contrato, que viene a representar únicamente el 25% del total de contrataciones realizadas anualmente, habiéndose buscado las razones de esa infrautilización en la desconfianza empresarial hacia los criterios judiciales en la aplicación de la indemnización reducida por despido objetivo improcedente; no puede negarse que en la interpretación de la previsión normativa se produjeron pronunciamientos judiciales restrictivos, que sólo admitían la aplicación de la indemnización de 33 días por año cuando la improcedencia era declarada por sentencia, no admitiendo que esa fuera la indemnización procedente en caso de reconocimiento de la improcedencia por la empresa en vía de conciliación, lo que suponía desincentivar el recurso al contrato indefinido, así como el recurso inadecuado al despido disciplinario reconocido improcedente, especialmente a partir de la reforma del ET art.56.
Ahora bien, llegados a este punto, no está de más recordar que las reticencias a la contratación indefinida y el declive en el recurso al despido económico y, en general, a la extinción por causas objetivas, no es un problema nuevo, ni deriva de la actual crisis económica, si bien ésta lo ha puesto de manifiesto de forma absoluta, evidenciando que hay una distancia enorme entre la realidad y la norma, de manera que el despido real discurre al margen de las causas legales de extinción, aunque paradójicamente lo haga dentro de la legalidad (10); no se trata, como decía, de un problema de nuevo cuño, pues ya a finales de los años 90 se puso de manifiesto que, pese a los intentos de las reformas de 1994 y 1997 de reconducir el despido por causas objetivas a su cauce natural, se seguía manteniendo una preferencia empresarial por el despido disciplinario, sin importar que la indemnización a abonar sea muy superior a la correspondiente al despido objetivo (45 días por año con el tope de 42 mensualidades, frente a 20 días por año con el tope de 12 mensualidades).
Las estadísticas ponen de relieve que, incluso en el punto álgido de la crisis económica, el porcentaje de despidos disciplinarios es tremendamente superior al de los despidos por causas objetivas, dándose la circunstancia de que a partir de la reforma del ET art.56.2, que permite la eliminación de los salarios de tramitación, a condición de que el empresario reconozca la improcedencia del despido y proceda a abonar o consignar la indemnización legalmente procedente en el plazo de 48 horas, se ha disparado el porcentaje de despidos disciplinarios reconocidos como improcedentes, que permiten al empresariado proceder de forma rápida y bastante segura, aunque ciertamente cara, al ajuste de sus plantillas conforme a la voluble situación económica de las empresas.
En un intento de justificar esa incomprensible preferencia por un despido económicamente más oneroso se ha querido hacer recaer sobre las jueces la responsabilidad de esos desajustes y disfunciones en la utilización del despido objetivo, y así, ya incluso con motivo de la reforma laboral de 1994 se llegó a afirmar que la reforma había perecido víctima de los jueces, que somos considerados como un colectivo reticente en la aplicación de las normas flexibilizadoras del despido, crítica que muy recientemente ha reiterado un laboralista tan prestigioso como Miguel Rodríguez-Piñero, al afirmar que «Nuestra doctrina judicial ha sido bastante continuista, no ha inspirado ni ha sido precursora de cambios normativos demandados por la evolución social, ni se ha adelantado o colaborado con los propósitos reformadores; más bien, hasta fecha muy reciente, ha sido reticente a ellos y la judicatura ha rechazado o no ha colaborado con los intentos de flexibilización del legislador, adoptando una óptica garantista, divergente con las líneas de evolución modernizadora de la legislación laboral propiciadas a nivel europeo. La denunciada rigidez del régimen español de despido se imputa también a la aplicación judicial de la legislación sobre el mismo, habiéndose acusado a nuestros jueces de crear rigidez e inseguridad y de no valorar adecuadamente los supuestos de despidos razonables o justificados» (11); en esa misma línea se manifiestan otros autores, señalando que «el apabullante número y porcentaje de sentencias que han declarado la improcedencia (o la nulidad) del despido por estas causas han convertido el despido procedente más en una ilusión que en una opción realista. Incluso en supuestos de pérdidas acreditadas o incluso de ceses de actividad demostrados pueden encontrarse sentencias de 2008 ó 2009 que declaran la improcedencia de los despidos por no dar por suficientemente acreditados los motivos de la crisis. Tal era la cerrazón de los Tribunales que las empresas asumían que el coste de este despido era de 45 días y no de 20 como establece la Ley…» (12).
Necesariamente he de discrepar de ese punto de vista, puesto que las razones del fracaso del despido objetivo no pueden buscarse en la aplicación o interpretación de la normativa vigente, al menos no exclusivamente, porque una gran parte de responsabilidad, a mi juicio la principal, se encuentra en una fase previa, en la de redacción de las normas por parte del legislador, que ha dotado al ET art.51 y 52 de un contenido insuficiente, incompleto, defectuoso y oscuro, plagado de conceptos jurídicos indeterminados y con una ambigüedad de términos que permitía las más variadas consideraciones, prescindiendo incluso de definir las causas, limitándose a enumerarlas y confiriendo a la labor judicial la determinación en cada caso de la existencia o no de causa, proporcionalidad y funcionalidad de la medida extintiva.
No cabe duda de que la deficiente regulación ha contribuido de manera decisiva a consolidar los perversos efectos de la dualidad del mercado, preferencia por los contratos temporales, por las externalizaciones o subcontrataciones y, por supuesto, por la vía del despido exprés, y no simplemente por el supuesto temor a la decisión judicial, sino también por la facilidad y rapidez en prescindir de un determinado empleado; no debería perderse de vista que el desmesurado éxito del denominado despido exprés no radica exclusivamente en la desconfianza y temor a las decisiones judiciales, sino que en numerosos casos también tiene un peso esencial la posibilidad que el despido exprés brinda de sustraerse al control judicial, dicho de otro modo, la posibilidad de proceder al despido libre indemnizado (13) o a una modalidad de desistimiento empresarial no contemplado por nuestra legislación para el ámbito de la relación laboral ordinaria, y es que la conveniencia de mantener el control judicial sobre los despidos económicos se ha puesto en tela de juicio por razones bien diferentes a la de la supuesta cerrazón de los Jueces y Tribunales a aplicar las medidas flexibilizadoras, y mucho más cercanas a la conveniencia de la descausalización del despido.
En este contexto, la única modificación al respecto introducida por la L 35/2010 es la previsión expresa de la posibilidad de que sea la propia empresa la que reconozca la improcedencia del despido objetivo, dado que se indica que la indemnización de 33 días es la procedente cuando la extinción sea declarada judicialmente improcedente o reconocida como tal por el empresario.
Se trata de una modificación no trascendente, habida cuenta que ya desde la reforma operada por la L 43/2006, que es la que permite también en este caso acudir a la consignación judicial de la indemnización por despido improcedente, obviamente en cuantía de 33 días por año, se ha venido interpretando judicialmente que esa posibilidad de reconocimiento de improcedencia con el abono de los 33 días era ajustada a derecho; prueba de ello son, entre otras, TSJ Cataluña 6-11-09, Rec 4935/09.
En resumen, pues, la única modificación es la de introducir en el texto de la norma, de forma expresa, la indicación de que los 33 días por año proceden tanto en caso de declaración judicial de improcedencia, como de reconocimiento empresarial de improcedencia, el resto sigue exactamente igual.
La novedad real y trascendente radica en el salto cualitativo respecto del ámbito subjetivo del contrato, que acoge a siete colectivos amplísimos:
a) Jóvenes de 16 a 30 años, ambos inclusive: se mantienen los límites de edad consagrados por la reforma de 2001, que amplió de forma espectacular el límite superior del concepto jóvenes, lo que no deja de ser contradictorio con la idea de situar el contrato para la formación como vía natural de acceso para los menores de 18 años, pero, en cualquier caso, lo que se pone de relieve es que el legislador tiene como objetivo fundamental el empleo, dejando en un segundo plano el mayor o menor acierto en la elección del instrumento de entrada en el mercado de trabajo (14).
b) Mujeres desempleadas en sectores menor índice de empleo femenino, así como, las contrataciones de mujeres en los dos años inmediatamente posteriores a la fecha del parto o de la adopción o acogimiento de menores, aquellas que se reincorporan al mercado laboral tras un período de inactividad de cinco años, y las víctimas de violencia de género y de trata de seres humanos.
c) Mayores de 45 años.
d) Personas discapacitadas.
e) Parados que lleven un mes inscritos como demandantes de empleo (el período inicialmente exigido fue de un año, rebajándose a seis meses en la reforma de 2001).
f) Desempleados que en los dos años anteriores hubieran estado contratados exclusivamente con contratos temporales, para intentar así dar salida a los trabajadores atrapados en la temporalidad.
g) Desempleados que en los dos años anteriores hubieran visto extinguida una relación laboral indefinida en una empresa diferente.
Aunque el legislador sigue optando por el mantenimiento de un listado en ocasiones farragoso, lo destacable es la regla general de posibilidad de contratar en fomento de la contratación indefinida a todo aquel que lleve al menos un mes inscrito como demandante de empleo, e incluso sin necesidad de tal requisito cuando se trata de alguno de los demás colectivos indicados.
Dada la amplitud del ámbito subjetivo, que no deja prácticamente fuera a nadie, tal vez hubiera sido mejor establecer éste como contrato indefinido único, es decir, en lugar de mantener dos tipos de contratos indefinidos, el ordinario y el de fomento de la contratación indefinida, que únicamente se diferencian en el régimen aplicable en caso de despido objetivo improcedente, unificarlos, sobre todo cuando, además, se mantiene la posibilidad de transformar contratos temporales en indefinidos de esta modalidad hasta 31-12-2010, si han sido concertados antes del 18-6-2010, o hasta el final de 2011, si han sido concertados con posterioridad a aquella fecha.
Tal como viene ocurriendo desde la incorporación de esta modalidad contractual a nuestro ordenamiento, se mantienen ciertas limitaciones o restricciones en relación con las empresas que pueden acudir a esta contratación, con la finalidad de evitar el denominado efecto sustitución, esto es, la sustitución de un trabajador con contrato indefinido ordinario por otro con contrato de fomento de la contratación indefinida, para beneficiarse la empresa, no sólo del régimen indemnizatorio más suave en despido objetivo, sino también de las bonificaciones; tras la modificación operada en la L 12/2001 disp.adic.1ª.5 por la L 35/2010, esa prohibición va a afectar a las empresas que en los seis meses anteriores a la celebración del contrato de fomento de la contratación indefinida, hayan extinguido contratos de trabajo por despidos reconocidos o declarados como improcedentes o por despido colectivo.
En relación con el redactado anterior a la reforma, que vinculaba la limitación, a la existencia en los doce meses anteriores, de despidos colectivos o extinciones por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial, existía práctica unanimidad en considerar que el sistema era muy poco útil para conseguir la finalidad perseguida, habida cuenta que quedaban fuera la extinción objetiva reconocida como improcedente, el despido colectivo acordado con la representación de los trabajadores y los despidos disciplinarios, a lo que se añadía que la limitación era exclusivamente para puestos de trabajo de la misma o equivalente categoría profesional y en el mismo centro de trabajo; tras la reforma la limitación incluye también los supuestos de despidos disciplinarios declarados judicialmente o reconocidos como improcedentes, pero sigue manteniéndose la restricción vinculada al puesto y al centro de trabajo, y no es de aplicación la limitación a las extinciones operadas con anterioridad al 18 de junio de 2010, lo que supone aplicar una especie de tabla rasa.
Finalmente, en relación con el despido objetivo que, como hemos reiterado, lleva aparejada una indemnización reducida de 33 días por año de servicio, debemos hacer mención de la peculiar previsión incorporada por la L 35/2010, alterando los principios clásicos sobre distribución de la carga de la prueba en los despidos, al disponer que «Cuando el trabajador alegue que la utilización del procedimiento de despido objetivo no se ajusta a derecho porque la causa real del despido es disciplinaria, corresponderá al mismo la carga de la prueba sobre esta cuestión».
Al parecer inicialmente el texto que se pretendía incorporar determinaba que «se presumirá la legalidad de la utilización del procedimiento extintivo de los despidos objetivos, correspondiendo al trabajador la carga de la prueba en caso de que alegue un uso fraudulento del mencionado procedimiento extintivo por considerar que debió haberse extinguido el contrato como si se tratase de un despido disciplinario», pero el cambio de redactado poco afecta al fondo, y es que una interpretación literal daría al traste con las normas de distribución de la carga de la prueba, de ahí las críticas doctrinales (15) y sindicales (16).
Sin embargo, en la práctica, no parece que la cuestión vaya a ser tan sangrante, dado que cuando la empresa aporte justificación plena de la causa, así como, cuando no exista acreditación alguna no pudiendo considerarse el despido objetivo, no entraría en juego esa previsión, que sólo en aquellos casos dudosos, en los que pese a aparecer indicios de una posible justificación objetiva, concurren también indicios serios de una actuación susceptible de encuadrarse en el ET art.54, podría tener algún sentido, y todo ello sin olvidar que, conforme a la normativa de general aplicación, el fraude de ley no se presume nunca, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, y en el caso que analizamos, la afirmación de una causa disciplinaria oculta no es más que afirmación de utilización fraudulenta del despido objetivo.
A modo de conclusión puede señalarse que la finalidad de estas modificaciones es doble, por un lado, facilitar y extender el uso de esta modalidad contractual, universalizando su ámbito subjetivo y eliminado obstáculos para su celebración, y, por otro, facilitar y abaratar el despido objetivo, de manera que se dota al contrato de fomento de la contratación indefinida de los atractivos propios de la contratación temporal, las facilidades en su extinción. Sin embargo, en la práctica, no parece que se hayan cumplido las expectativas de convertir esta modalidad en el nuevo contrato ordinario por tiempo indefinido, dado que los datos estadísticos evidencian (hasta enero de 2011) una caída de la contratación estable desde la entrada en vigor del RDL 10/2010.

V. RÉGIMEN INDEMNIZATORIO DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL

La nueva redacción dada por la L 35/2010 al ET art.49.1.c, únicamente incorpora una modificación relativa al importe de la indemnización por extinción del contrato temporal, pasando de los 8 días de salario por año de servicio hasta ahora aplicables, a los 12 días por año de servicio, si bien la aplicación será progresiva conforme a lo establecido por el ET disp.trans.13ª, con arreglo al siguiente cuadro:
– 8 días/año a todos los contratos temporales celebrados hasta el 31-12-2011;
– 9 días/año para los celebrados a partir de 1-1-2012;
– 10 días los celebrados a partir de 1-1-2013;
– 11 días los celebrados a partir de 1-1-2014;
– 12 días los temporales concertados a partir de 1-1-2015
El redactado final de la L 35/2010, coincidente con el del RDL 10/2010, ha supuesto, en relación con el texto de la disposición transitoria del borrador de 11-7-2010, la pérdida de un año por el camino para la entrada en vigor de la indemnización de 12 días, pues en el borrador sólo se preveían tres tramos, el primero de 8 días por año se mantiene igual, pero el 2º era de 10 días a partir de 1-1-2012 y 12 días a partir de 1-1-2014.

VI. CONTRATOS FORMATIVOS

Uno de los objetivos de la reforma laboral de 2010, confesados expresamente en el Preámbulo de la L 35/2010, es hacer más atractivos, para empresas y trabajadores, los denominados contratos formativos, si bien, como ya han destacado algunos autores, «esa mayor atracción operará, sobre todo, respecto a las decisiones empresariales de contratar a jóvenes trabajadores en esa modalidad contractual en vez de la modalidad contractual ordinaria, dado el claro efecto de sustitución de contratos indefinidos que vienen cumpliendo estos instrumentos de inserción laboral. Las bonificaciones de cuotas en los contratos para la formación (L 35/2010 art.11), y la nueva regulación de los contratos en prácticas y para la formación (L 35/2010 art.12) no aseguran la posterior continuidad de la relación contractual en un contrato de trabajo de duración indefinida, son fases autónomas de la carrera contractual del trabajador, e instrumentos que facilitan contrataciones temporales en actividades permanentes» (17).
Teniendo en cuenta que en nuestro país el paro juvenil alcanza nada menos que el 40%, duplicando la media del mercado laboral interno, y proporcionando a nuestro país el dudoso privilegio de ocupar el primer puesto en desempleo juvenil europeo, era lógico que la reforma incidiese también en esta materia, y lo hace reformulando aspectos básicos de las dos modalidades clásicas, contrato en prácticas y para la formación, al objeto de que los contratos formativos se convirtieran en un cauce natural para la entrada en el mercado de trabajo, pero también para la continuidad y mantenimiento en el mismo, posibilidad ésta que puede no asegurar tampoco la nueva regulación.
Las principales modificaciones introducidas por la L 35/2010 en este aspecto se concretan en los siguientes aspectos:

1. Contrato en prácticas

a) Ampliación del catálogo de títulos habilitantes para la contratación en prácticas, añadiendo al título universitario, de formación profesional de grado medio o superior, los certificados de profesionalidad que capaciten para el ejercicio profesional de acuerdo con la LO 5/2002, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, de modo que se amplía considerablemente el número de personas que puede acogerse a esta modalidad contractual.
b) El plazo que puede transcurrir entre la obtención del título y la contratación en prácticas se amplía de cuatro a cinco años, pero se mantiene el plazo preexistente de seis años en el caso de trabajadores con discapacidad.
c) La duración máxima del contrato en prácticas, al igual que ocurría anteriormente, es de dos años, pero la reforma ha introducido una importante novedad, cuál es que las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, interrumpirán el cómputo de la duración del contrato.
Asimismo, se añade a la prohibición previa de contratar en prácticas en la misma o distinta empresa en base a la misma titulación o certificado de profesionalidad por tiempo superior a dos años, una nueva prohibición relativa a la contratación en la misma empresa, para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dos años en virtud de diferente titulación o diferente certificado de profesionalidad.
En la práctica, cuando un trabajador adquiera distinta cualificación profesional, podrá ser contratado en prácticas en la misma o diferente empresa, aunque previamente hubiera tenido un contrato en prácticas, siempre y cuando se trate de cubrir un puesto de trabajo distinto, el adecuado a su nuevo nivel de estudios o formación.
d) A los efectos de tales limitaciones la L 35/2010 art.12.1.c, establece que los títulos de grado, máster y, en su caso, doctorado, correspondientes a los estudios universitarios adaptados al espacio europeo de educación superior, no se considerarán la misma titulación.

2. Contrato para la formación

a) La edad de los trabajadores susceptibles de ser contratados al amparo de esta modalidad comprende de los 16 a los 21 años, si bien con diversas excepciones, pues en el caso de desempleados que se incorporan como alumnos-trabajadores a programas públicos de empleo-formación el límite máximo será el establecido en las disposiciones que regulen esos programas, y el límite máximo se eleva a los 24 años para los desempleados que cursen un ciclo formativo de formación profesional de grado medio, no existiendo límite de edad para los trabajadores discapacitados.
Excepcionalmente, por virtud de la L 35/2010 disp.trans.7ª, que ya contemplaba el RDL 10/2010, se puede contratar en formación a trabajadores menores de 25 años, hasta el 31-12-2011, siempre que no haya alcanzado la edad máxima en el momento de celebración del contrato, lo que redunda en la naturaleza de contrato de inserción, además de formativo, de esta modalidad.
b) En el apartado relativo a la formación teórica se establece un mínimo del 15% de la jornada, debiendo realizarse necesariamente fuera del puesto de trabajo, y se especifica que cuando el trabajador contratado para la formación no haya finalizado la educación secundaria obligatoria, la formación teórica tiene por objeto prioritario la obtención del título de graduado en Educación Secundaria Obligatoria.
c) En materia de retribución, según el Preámbulo de la Ley 35/2010, encontramos uno de los aspectos que pueden contribuir a hacer más atractiva esta modalidad contractual para los trabajadores, ya que durante el primer año del contrato deberán percibir una retribución no inferior al SMI en proporción al tiempo de trabajo (excluido el de formación teórica) y a partir del segundo año la retribución no puede ser inferior al 100% del SMI con independencia del tiempo dedicado a formación teórica.
d) Se mejora la protección de Seguridad Social, al incluir la cobertura del desempleo y del FOGASA, para todos los contratos suscritos a partir del 18-6-2010, así como para los de fecha anterior a partir de su prórroga, y como contrapartida se prevén una serie de bonificaciones para las empresas que contraten en esta modalidad entre el 18-6-2010 y el 31-12-2011, consistente en bonificación del 100% de las cuotas a la Seguridad Social por contingencias comunes, siempre y cuando esa contratación haya comportado efectivo incremento de la plantilla de la empresa.
Tanto para el contrato en prácticas, como para el contrato en formación, se dispone que la negociación colectiva habrá de fijar los criterios necesarios para conseguir la paridad de género, presencia equilibrada de hombres y mujeres, y también se prevé la posibilidad de establecer compromisos de conversión de estos contratos en indefinidos.

VII. VALORACIÓN FINAL

Todavía es pronto para hacer una valoración del resultado de la reforma en materia de contratación, si bien los datos estadísticos no resultan demasiado esperanzadores, ya que la utilización del contrato de fomento de empleo de la contratación indefinida está siendo muy discreta; en todo caso, aunque nunca una ley es el instrumento de creación de empleo, hay que confiar en que sirva para remover los obstáculos que frenan el recurso a la contratación indefinida, dado que la contratación temporal, aunque fuese concebida inicialmente como un instrumento de fomento de empleo, en la práctica ha sido uno de los elementos determinantes de la precariedad del empleo, debido a su uso desviado y abusivo, y, como gráficamente señala Valdés Dal-Ré, «la temporalidad es el altar en el que se rinde culto a la flexibilidad laboral» (18).
El conjunto de medidas introducido por la L 35/2010 ha sido valorado como imprescindible, pero insuficiente, especialmente si no va acompañado de cambios relevantes en el modelo productivo hasta ahora vigente.

NOTAS

(1) El contrato de trabajo en la Ley 35/2010 Miguel RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER Diario La Ley, Nº 7488, Sección Editorial, 14 Oct. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY
(2) Coyuntura Laboral nº 95, noviembre 2010
(3) López-Tamés Iglesias, Rubén. Modificaciones en materia de acceso al mercado de trabajo. CU 11006 CGPJ. Últimas reformas en materia laboral y de seguridad social. Madrid 31 enero, 1 y 2 febrero 2011.
(4) Mercader Uguina, Jesús R. Medidas para la creación de empleo estable: el impulso de la contratación indefinida y el fortalecimiento de la contratación temporal de calidad como objetivos.
Diario La Ley, Nº 7488, Sección Tribuna, 14 Oct. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY
(5) Sempere Navarro, Antonio V. Contrato de obra o servicio determinado. La reforma laboral de 2010. AAVV. Aranzadi. 2010.
(6) DE LA VILLA GIL, L.E. La reforma laboral intempestiva, provisional, anodina, y nebulosa. Comentario de urgencia al Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, en RGDTSS, nº 22 (2010). También, pero con ciertas dudas, A.V. SEMPERE NAVARRO y PÉREZ CAMPOS, A.I., Contratos para obra o servicio determinado, en La reforma laboral de 2010, SEMPERE, A.V. (DIR.), Pamplona, Aranzadi, 2010, pp. 171 y ss. Asimismo, LÓPEZ GANDÍA, J. y TOSCANI GIMÉNEZ, D., La reforma laboral de 2010, Análisis de la Ley 35/2010, de 17-9, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, en El Derecho, 2010, pág. 58.
(7) GOERLICH PESET, J.M., La contratación temporal en la reforma laboral de 2010 en La reforma del Mercado de Trabajo, GARCÍA-PERROTE ESCARTIN, I., y MERCADER UGUINA, J.R., (DIR.), Lex Nova, Valladolid, 2010, p. 49.
(8) CAMPS RUIZ, L.M., «La reforma de la contratación temporal», en AA.VV. La reforma laboral en el Real Decreto-Ley 10/2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 24.
(9) CAMPS RUIZ, L.M., La reforma de la contratación temporal, en AA.VV., La reforma laboral en el Real Decreto-Ley 10/2010, cit., p. 35. También GOERLICH PESET, J.M., La contratación temporal en la reforma laboral de 2010, cit., p.54. y A.V. SEMPERE NAVARRO, en Limitaciones a la contratación temporal en el modificado artículo 15.5 ET, en La reforma laboral de 2010 (A.V. SEMPERE NAVARRO Y R. MARTÍN JIMÉNEZ. DIR. Y COORD.), Aranzadi, Navarra 2010, pág. 242.
(10) DESDENTADO BONETE, Aurelio. «Crisis y reforma del despido: puntos críticos seguidos de algunas propuestas». Actualidad Laboral, n º 11-2010, pág. 1263, Tomo I, Editorial LA LEY.
(11) Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Miguel. Revista Relaciones Laborales. Nº 10-2010.
(12) AAVV. La reforma Laboral de 2010. Director Antonio V. Sempere Navarro. Aranzadi. Junio 2010.
(13) Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J, El despido o la violencia del poder privado, Trotta, Madrid, 2009.
Lahera Forteza, J. Las paradojas del despido libre pagado (STS de 22 de enero de 2008), Relaciones Laborales, nº 2/2009.
(14) Lujan Alcaraz, José. El contrato para el fomento de la contratación indefinida en la reforma laboral 2010. Revista Aranzadi Doctrinal nº 10/2011.
(15) Con esta regla se trataría de «dificultar que pueda prosperar la acción del trabajador tendente a fijar la verdadera motivación y naturaleza del despido», como expresa GÁRATE CASTRO, J., la modificación del régimen jurídico de la contratación laboral por Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, en Actualidad Laboral, n º 1, enero de 2011, pág. 22.
(16) En este sentido la «Valoración de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, CCOO-UGT», cit., pág 4.
(17) Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M. El contrato de trabajo en la Ley 35/2010.Diario La Ley nº 7488, Sección Editorial, 14 octubre 2010.
(18) Valdés Dal-Ré, F. Contratación temporal y trabajo a tiempo parcial en España: La normalización jurídica de la precariedad laboral. En AA.VV. Studi in onore di Giorgio Ghezzi

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