Artículo publicado en Actum Social nº 62. Abril 2012
Magdalena Nogueira Guastavino
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ex Letrada del Tribunal Constitucional
Jesús Mercader Uguina
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y ex Letrado del Tribunal Constitucional
| INDICE | |||
| I. | TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS | ||
| 1. | Inexistencia de discriminación por razón de discapacidad: sanción a demandante con deficiencia grave por no comunicar la entrega de los hijos en acogida a los que se vinculaba el subsidio que es proporcionada por no exigir el pago de intereses sobre las cantidades cobradas en exceso | ||
| 2. | Inexistencia de discriminación de las normas austriacas sobre la afiliación voluntaria a un régimen especial de Seguridad Social para las víctimas de persecución nazi pese a no computar los periodos de crianza de hijos en el extranjero | ||
| 3. | Creación de sindicato en el seno de la Iglesia ortodoxa rumana: su prohibición vulnera el CEDH art. 11 | ||
| II. | TRIBUNAL CONSTITUCIONAL | ||
| A) | Derechos fundamentales sustantivos | ||
| 1. | Igualdad y no discriminación: validez del precepto legal que introduce un límite máximo de edad para participar en los procesos de acceso por el turno de movilidad con ascenso a los cuerpos de policía local de Andalucía | ||
| 2. | Estatuto de los miembros de las Corporaciones Locales: validez del precepto legal que regula los derechos económicos y políticos de los concejales no adscritos | ||
| B) | Derechos fundamentales procesales | ||
| 1. | Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la justicia en la resolución judicial que deniega la personación a los trabajadores de la empresa concursada pese a ostentar interés legítimo | ||
| 2. | Sanción por realizar actividades incompatibles con la prestación de IT y sentencia de suplicación que resuelve el debate de suplicación sobre la base de la finalidad del subsidio por maternidad y del periodo de puerperio pese a no haber dado la trabajadora siquiera a luz: inexistencia de error patente por no ser imputable de modo exclusivo al órgano judicial. Cabe la directa interposición del incidente de nulidad ante el TSJ cuando es evidente que no cabe RCUD una vez que la sentencia es firme. | ||
| C) | Otras cuestiones de interés | ||
| 1. | Nulidad de los preceptos legales autonómicos que contravienen la normativa básica en la fijación del límite diario de horarios comerciales | ||
| 2. | Nulidad preceptos autonómicos que establecen una dispensa de titulación para la promoción interna de los policías locales | ||
| 3. | Inadmisión de las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas cuestionando la conformidad con la Const art. 86.1 y los art. 28 y 37 de la rebaja de retribuciones de los empleados públicos llevada a cabo por el RDL 8/2010, de e incorporada en las normas autonómicas | ||
| 4. | Procedimiento de amparo ante el TCo: Nulidad de oficio por parte del propio TCo por error patente en la designación de Abogado y Procurador del turno de oficio | ||
I. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
De nuevo España ha sido condenada por el TEDH en supuestos ajenos al ámbito jurídico laboral.
En el caso Serrano Contreras contra España, la TEDH 20-3-12, demanda núm 49183/08, se considera vulnerado el art. 6.1 por no habérsele permitido una audiencia personal al imputado en relación con cuestiones de hecho determinantes para la valoración de su culpabilidad y por haber incurrido el proceso penal en dilaciones indebidas al transcurrir más de 11 años en tres instancias legales no justificados, ni por la complejidad del asunto, ni por la actitud del demandante.
Y en el asunto Alony Kate contra España, la TEDH 17-1-12, demanda núm 5612/08, se declara la vulneración del derecho a un proceso equitativo al ser condenado el recurrente vulnerando el derecho a la imparcialidad de los tribunales, en tanto la Magistrada ponente de la AN que le condenó fue la magistrada ponente de la sala que ordenó su prisión provisional fundando la misma en la reiteración delictiva términos que pudieran llevar a pensar en una idea preconcebida sobre su culpabilidad. Sin embargo, en esta sentencia se rechaza que la prueba obtenida y practicada fuera ilícita y se declara además suficiente para enervar la presunción de inocencia en un delito de colaboración con banda armada.
Junto a ello otros asuntos sí presentan relación con el ámbito laboral o de protección social.
1. Inexistencia de discriminación por razón de discapacidad: sanción a demandante con deficiencia grave por no comunicar la entrega de los hijos en acogida a los que se vinculaba el subsidio que es proporcionada por no exigir el pago de intereses sobre las cantidades cobradas en exceso (MS nº 11, 5661)
La demandante, que tiene una deficiencia severa, tiene tres hijos y venía percibiendo dos pensiones no contributivas del Estado administradas por la Secretaría de Estado de Trabajo y Pensiones, una asignación personal sobre la base de que era madre soltera y una cantidad adicional por cada niño miembro de su familia y una prima de familia. En la regulación aplicable se establece el deber de informar a la administración de cualquier modificación de circunstancias que pudieran afectar a su derecho a las prestaciones, con expresa previsión en su cartilla de que podía quebrantar la Ley si no notificaba el traslado de domicilio de un dependiente o de alguien que viviera con ella y habiendo sido advertida de que si, como había solicitado, los niños eran dados en acogida, debía informar inmediatamente al organismo competente. Dados los tres niños de la demandante en acogida en el año 2000, no informó. En tal momento no recibía ayuda del equipo de discapacidad ni ninguna trabajadora social se ocupaba de ella. Sólo en 2001 cuando tuvo la ayuda de una ONG, fue la ONG la que informó a la entidad competente, quien procedió a modificar su asignación mensual, se reclamó lo indebidamente percibido (más de 4.500 libras esterlinas) y se decidió proceder a la reducción de los pagos futuros para lograr proporcionalmente la recuperación.
Recurrida la decisión, se le dio la razón por aceptar el Tribunal de apelación de la Seguridad Social que la demandante no entendiera que el que sus hijos estuvieran en acogida, era un hecho material que debía ser comunicado al DTP, y que no era razonable esperar de ella, en las circunstancias particulares de su caso, que lo hubiera comunicado. Recurrida la decisión por la Secretaría de Estado ante los Comisionados de la Seguridad Social («los comisionados»), quien declaró que la capacidad no era pertinente para una cuestión de falta de comunicación de un hecho y la demandante había violado sus obligaciones.
Se acude al TEDH alegando vulneración del CEDH art. 14 en relación con el art. 1 del Protocolo núm. 1 (1), por discriminación porque la obligación de las personas incapaces de informar de ciertos actos porque no tienen conocimiento de ellos (desconocimiento) es tratada de manera diferente respecto a la situación prevista para aquellas personas que son incapaces de informar de los hechos por otros motivos (porque son incapaces de informar sobre ellos), al mismo tiempo que se queja de que la Ley trata de igual manera a las personas que son capaces de las personas incapaces de comprender que hay algo de lo que es necesario informar. En la jurisdicción nacional la propuesta de que no se puede informar sobre algo que no se conoce se considera algo lógico, en tanto que la propuesta de que no se puede informar de algo porque no se aprecia la necesidad de realizarlo, dependía de la capacidad cognitiva y sensibilidad moral que varía de una persona a otra, por lo que se consideran situaciones no comparables.
La TEDH 14-2-12, demanda núm 36571/06, en el asunto B. contra Reino Unido, examina, en primer lugar, si se trata a personas en situaciones análogas de modo diferente (aquellos de quienes no podría esperarse razonablemente que informaran de un hecho relevante porque no eran conscientes de ello habrían sido tratados de forma diferente respecto de quienes no podía esperarse de forma razonable que lo informaran porque no eran conscientes de la necesidad de informar de ello, siendo en ambos casos no culpables por no informar). A este respecto, y tras recordar su doctrina sobre la igualdad, el margen de apreciación que tienen los Estados contratantes para evaluar si y en qué medida las diferencias en situaciones similares justifican un trato diferente, estando en general en mejor posición las autoridades nacionales que los tribunales extranjeros para apreciar lo que es de interés público por razones sociales o económicas, el TEDH rechaza que los dos grupos sometidos a comparación se encuentren en situaciones análogas, o significativamente similares. Aunque el Tribunal considera que no puede decirse que sea «culpable» por no informar, precisa que la situación de las personas que no son conscientes del hecho, cualitativamente es de naturaleza diferente a la de las personas que son conscientes de un hecho pero que no son conscientes de su importancia.
En segundo lugar, examina si se trata de la misma manera a quienes se encuentran en situaciones diferentes, declarando el TEDH que la decisión de no tratar a la demandante de forma diferente de alguien que tenía la capacidad de comprender el requisito de informar persigue un legítimo objetivo, el de garantizar el buen funcionamiento del sistema de bienestar y el facilitar la recuperación de las cantidades pagadas en exceso, y además es proporcional. En este sentido recuerda que en el contexto del artículo 1 del Protocolo número 1 se declara que las autoridades públicas no deben evitar corregir los errores en la concesión de ayudas, incluso los errores resultantes de su propia negligencia, porque declarar lo contrario sería contrario a la doctrina del enriquecimiento injusto, sería injusto para otros individuos que contribuyen al fondo de la Seguridad Social y equivaldría a sancionar un reparto inadecuado de los escasos recursos públicos. Pero señala que dicho principio no puede prevalecer en una situación donde la persona interesada debe soportar una carga excesiva como resultado de una medida para despojarle de una prestación (§60). En el presente caso el TEDH pone de manifiesto que la Secretaría de Estado dio una serie de pasos para garantizar que la demandante no tuviera que soportar una carga excesivamente pesada, no siéndole requerido el pago de intereses sobre las cantidades pagadas en exceso, estableciendo un límite a la cantidad que podía serle deducida mensualmente de su asignación de apoyo a la renta, de lo que concluye que «no tratar a la demandante de forma diferente a las personas que comprenden el requisito de informar, estaba justificado objetiva y razonadamente» y no viola el CEDH art. 14 en relación con Protocolo 1.
2. Inexistencia de discriminación de las normas austriacas sobre la afiliación voluntaria a un régimen especial de seguridad social para las víctimas de persecución nazi pese a no computar los periodos de crianza de hijos en el extranjero
En el caso Raviv contra Austria, TEDH 14-2-12, demanda núm 26266/05, el TEDH declara que las normas austriacas sobre afiliación voluntaria a un régimen especial de aseguración -seguro de víctimas de las persecuciones nazis que ofrece la posibilidad de jubilación- no son discriminatorias y no vulneran por ello el CEDH art. 14 en combinación con el art. 1 del Protocolo 1. No obstante existe un voto disidente de los jueces señores Popovi, Sajo, y Pinto de Alburquerque.
El caso trae su origen de la demanda interpuesta por la Sra Ravin, austriaca de origen judío, nacida en 1936 en Viena, que fue deportada a un campo de concentración con su madre en el 43 y liberadas en el 44, habiendo emigrado a Israel en 1948, donde vive en la actualidad, trabajando como abogada. Se casó en 1957 y tiene tres hijos. En marzo de 2002 se reformó la Ley general de Seguridad Social, permitiendo obtener pensión de jubilación a las personas a las que se había impedido acumular periodos de seguro debido a su arresto, detención, o emigración como resultado de la persecución nazi. Solicitada dicha pensión por la Sra Raviv, se le reconocen cotizaciones de periodos de emigración y se le comunican los pagos que debe hacer mensualmente para alcanzar una pensión. Contra la decisión recurre la Sra. Raviv por entender que no tener en cuenta los periodos de crianza de niños la discriminaba en relación con las mujeres que no se habían visto obligadas a emigrar y habían criado sus hijos en Austria. Lo que le fue denegado porque la norma no prevé estos periodos entre los susceptibles de cómputo y por considerar los órganos judiciales (incluido el TCo del país) que no hay discriminación en tanto se trataba de una norma especial que al otorgar un trato preferente a ciertos grupos de personas permitía al legislador un amplio margen de apreciación al decidir qué hechos ocurridos fuera de su territorio podían o no ser considerados del mismo modo los verdaderamente acaecidos en Austria. En diciembre de 2004 un tribunal administrativo rechaza que se trate de una laguna u omisión legal.
El TEDH recuerda que, bajo el CEDH art. 14, sólo existe diferencia de trato prohibida cuando existe un trato diverso entre personas en análoga o similar situación, en ausencia de una justificación objetiva y razonable, es decir, si no se persigue una finalidad legítima o si no hay una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo pretendido (§ 47) y que los Estados tienen un margen de apreciación para establecer diferencias, margen estrecho no obstante cuando son debidas exclusivamente a razones de sexo, pero amplio cuando se trata de políticas sociales o económicas, siendo el criterio del TEDH el de respetar la política legislativa a menos que resulta manifiestamente carente de una motivación razonable (§ 48). Aplicando estos principios al caso, considera el TEDH que el régimen de Seguridad Social para las víctimas del nazismo, es un régimen especial que deroga principios fundamentales de Seguridad Social y prevé la aplicación de reglas distintas a personas concretas con la única finalidad de eliminar las desventajas sufridas por dicho grupo. Precisa que en el caso concreto la recurrente ni siquiera, por su edad, acumuló ni un mes de seguro en Austria, pero le permite el régimen especial pagar de modo retroactivo y voluntario con un interés privilegiado las cotizaciones si quiere disfrutar de una pensión de jubilación, frente al régimen general de cotizaciones obligatorias ligadas a trabajo efectivo en Austria. Frente al argumento de la recurrente, de que del mismo modo que los periodos de educación superior en el extranjero se le han tomado en consideración, debieran también considerarse los de crianza de hijos, máxime cuando sí se cuentan en Austria. La Corte rechaza que sean equiparables desde una perspectiva «personal» o del estatus de la persona, es decir, de una característica identificable, o «condición» de la persona como requiere el CEDH art. 14, las situaciones sometidas a comparación (periodos de educación superior en el extranjero y periodos de crianza -§ 55-) y declara que el diferente trato entre ambas situaciones a los efectos de considerarlos como periodos cotizados en si mismo no contiene ningún elemento discriminatorio. Y concluye que ni la comparación entre personas que han hecho cotizaciones regulares con quienes están cubiertos por un régimen especial es una situación similar comparable, ni existe ninguna diferencia de trato basada en aspectos personales o relativos al estatus de la persona entre el grupo de personas cubierta dentro del régimen especial, por lo que no existe la violación el principio de igualdad denunciada.
Existe voto discrepante que entiende que el trato diverso se debe exclusivamente al lugar de residencia (extranjero) siendo este criterio uno de los atinentes al estatus personal y, por ello, susceptible de abocar a una discriminación prohibida.
3. Creación de sindicato en el seno de la Iglesia ortodoxa rumana: su prohibición vulnera el CEDH art. 11 (MS nº 8532)
La TEDH 31-1-12, caso Sindicatul Pastorul Cel Bun contra Rumania, resuelve el siguiente supuesto de hecho. El 4-4-2008, treinta y cinco miembros del clero y del personal laico de la Iglesia ortodoxa rumana, de los que una mayoría eran sacerdotes ortodoxos de las parroquias de la metrópoli de Olténie (región del sudoeste de Rumanía), reunidos en asamblea general, decidieron fundar el sindicato P storul cel Bun. Los párrafos pertinentes del estatuto dicen lo siguiente: «La finalidad del sindicato del personal religioso y laico que trabaja en las parroquias o en otras estructuras eclesiásticas importantes de la jurisdicción administrativa y territorial de la metrópoli de Olténie, es libremente consentida y busca la representación y la defensa de los derechos e intereses profesionales, económicos, sociales y culturales de clérigos y laicos miembros del sindicato en sus relaciones con la jerarquía de la Iglesia y con el ministerio del Cultura y Cultos». En virtud de la Ley aplicable sobre los sindicatos, el presidente electo del sindicato, solicitó, a través del tribunal de primera instancia de Craiova la concesión al sindicato de la personalidad jurídica y su inscripción en el registro de sindicatos.
El representante del Arzobispado se opuso a la demanda. Reconoció que los miembros del sindicato eran empleados del Arzobispado en virtud de contratos individuales de trabajo, pero hizo valer que el estatuto interno de la Iglesia ortodoxa, reconocido por orden gubernamental, prohibía la creación de cualquier forma de asociación sin previo acuerdo del arzobispo. El tribunal departamental de Dolj aceptó el recurso, anuló la sentencia fallada en primera instancia y, sobre el fondo, rechazó la demanda de concesión de personalidad jurídica y de inscripción en el registro de sindicatos.
El TEDH observa que el tribunal departamental de Dolj basó su negativa a inscribir al sindicato demandante en una regla de naturaleza eclesiástica contenida en el Estatuto de la Iglesia, que prohibía al clero cualquier forma de asociación en ausencia del acuerdo de la jerarquía. Mantuvo que la prohibición para el clero y los laicos de formar sindicatos era conforme a las disposiciones internas en materia sindical y que se justificaba por la necesidad de proteger la tradición cristiana ortodoxa y evitar que la jerarquía de la Iglesia se viera obligada a colaborar con un nuevo organismo extraño a las normas canónicas de toma de decisiones. El Tribunal recuerda que el mero hecho de que la legislación prohíba sindicarse a determinadas categorías de trabajadores, no sería suficiente en sí mismo para justificar una restricción tan drástica
Por lo tanto, debe examinar en primer lugar, si, en virtud del CEDH art. 11 y en vista de la situación específica de la Iglesia ortodoxa rumana, los empleados clérigos y laicos de la Iglesia pueden disfrutar de los derechos sindicales en la misma medida que los otros empleados. El Tribunal recuerda a este respecto que el art. 11 no autoriza al Estado a imponer restricciones a los derechos sindicales más que a los tres grupos de personas mencionadas en el apartado 2 in fine de esta disposición, es decir, a los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración, y siempre que estas restricciones sean legítimas. En este caso, el Tribunal señala que los sacerdotes y el personal laico desempeñan sus funciones en el seno de la Iglesia ortodoxa rumana en función de un contrato de trabajo individual. Reciben una remuneración financiada en su mayoría por los presupuestos del Estado y se benefician del sistema general de Seguridad Social. Además, el Tribunal observa que el estatuto jurídico de los empleados de la Iglesia no ha sido impugnado ante los tribunales nacionales y que los tribunales civiles se basan en este estatuto para examinar, bajo ciertas condiciones, la legalidad de las medidas de despido o jubilación de los empleados de la Iglesia.
El TEDH considera que el estatuto del sindicato demandante no contenía ningún pasaje crítico respecto a la fe o a la Iglesia. Por el contrario, se aclaró que el sindicato pretendía respetar y aplicar plenamente las disposiciones de la legislación civil y las normas eclesiásticas, incluido el estatuto y los cánones de la Iglesia. No se deduce tampoco que los líderes de la organización sindical o sus miembros tuvieran propósitos irrespetuosos respecto a la fe o a la Iglesia ortodoxa. Señala a estos efectos el TEDH que las reivindicaciones del sindicato demandante se colocan exclusivamente en base a la defensa de los derechos y los intereses económicos, sociales y culturales de los empleados asalariados de la Iglesia. El reconocimiento del sindicato, por tanto, no habría violado ni la legitimidad de las creencias religiosas ni la forma de expresión de las mismas.
El Tribunal entiende, igualmente, que los motivos invocados por el tribunal departamental para justificar la injerencia eran de orden exclusivamente religioso. En contraste con el tribunal de primera instancia, los jueces que examinaron la apelación del arzobispado solo hicieron referencia al Estatuto de la Iglesia y a la necesidad de preservar las normas canónicas de toma de decisiones para evitar que la jerarquía de la Iglesia se enfrentara a un nuevo órgano extraño a la tradición. No examinaron las repercusiones del contrato de trabajo en las relaciones entre el empleador y el empleado, la distinción entre el clero y los empleados laicos de la Iglesia y la compatibilidad entre el reglamento interno e internacional que consagran el derecho de los trabajadores a sindicarse y las reglas de naturaleza eclesiástica que lo prohíben.
En consecuencia, el Tribunal considera que una medida tan radical como el rechazo de la solicitud de registra del sindicato demandante es desproporcionada al objetivo a conseguir y, por tanto, no es necesaria en una sociedad democrática y, por tanto, ha existido violación del CEDH art. 11.
II. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
A) Derechos fundamentales sustantivos
1. Igualdad y no discriminación: validez del precepto legal que introduce un límite máximo de edad para participar en los procesos de acceso por el turno de movilidad con ascenso a los cuerpos de policía local de Andalucía (MS nº 10, 11, 1112)
La TCo 29/2012, resuelve la cuestión de inconstitucionalidad, promovida por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Cádiz, en relación con la L 13/2001 del Parlamento de Andalucía, de coordinación de policías locales art.46. El precepto legal que suscita la duda de constitucionalidad es del siguiente tenor literal: «1. Los requisitos para acceder a los Cuerpos de la Policía Local por el sistema de movilidad sin ascenso son los siguientes: a) Antigüedad de cinco años en la categoría; b) Faltar más de diez años para el cumplimiento de la edad que determinaría el pase a la situación de segunda actividad. 2. Para acceder a los Cuerpos de la Policía Local por el sistema de movilidad con ascenso se exigen los mismos requisitos establecidos para la promoción interna y, además, faltar más de diez años para el cumplimiento de la edad que determinaría el pase a la situación de segunda actividad.»
El órgano judicial cuestiona, por su posible vulneración con los Const art. 23.2 y 103.3, que la L 13/2001 del Parlamento de Andalucía art.46 establezca como requisito para acceder a los cuerpos de la policía local, con o sin ascenso, el relativo a faltar más de diez años para el cumplimiento de la edad que determinaría el pase a la situación de segunda actividad. Esta disposición supone, a su juicio, la imposición de un requisito de edad que resulta contrario a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que han de presidir la regulación legal del acceso a las funciones públicas indicando que así lo ha señalado el Tribunal Constitucional (TCo 37/2004), cuya doctrina transcribe en el auto de planteamiento. El Fiscal General del Estado apoya la concurrencia del primer motivo de inconstitucionalidad propuesto por el órgano judicial. Por su parte, ni la Junta de Andalucía ni el Parlamento de la Comunidad Autónoma aceptan las tachas de inconstitucionalidad propuestas por el Juez de lo Contencioso ante el que se tramita el proceso judicial a quo.
El Tribunal Constitucional señala que a los efectos de delimitar el ámbito de aplicación del artículo objeto de controversia, procede indicar que el señalado límite de edad no se establece para todos los funcionarios públicos locales, sino exclusivamente para los funcionarios de los cuerpos de policía local (es decir, para la provisión de determinadas plazas de la función pública local); aún más, tratándose de la posibilidad de acceso por el «sistema de movilidad» no puede afirmarse que nos hallemos ante una convocatoria de acceso a la función pública, sino ante una posibilidad concreta que se ofrece a quienes, ostentando ya la cualidad de funcionarios de la policía local de un Ayuntamiento, pretendan optar a otros puestos de cuerpos de policía local de distinto Ayuntamiento. Precisamente por ello la Ley andaluza de coordinación de policías locales establece tal límite de edad para el «sistema de movilidad», sin extenderlo a la promoción interna pues en este último caso nos hallamos ante la promoción del funcionario dentro del cuerpo al que pertenece, mientras que en la movilidad (con o sin ascenso) la persona de que se trate ingresa ex novo en un cuerpo de policía local diferente.
El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de considerar en diversas ocasiones la introducción de la edad como circunstancia objetiva que actúa como elemento diferenciador en el acceso a las funciones públicas. Después de repasar su doctrina concluye que: «la constitucionalidad o no de la norma que introduce la diferenciación de trato por razón de la edad como circunstancia objetiva en el acceso a las funciones públicas dependerá de cada supuesto en particular, de modo que la norma será inconstitucional en los supuestos en los que no exista para tal diferenciación de trato justificación razonable (TCo 37/2004), y, en cambio, será constitucional cuando la diferenciación de trato por razón de la edad responda a una definición objetiva y general de las condiciones que debían reunir quienes querían acceder a los puestos de que se trate; diferenciación, por otra parte, que ha de justificarse debidamente (TCo 75/1983)».
El artículo objeto de controversia introduce la edad como circunstancia objetiva que actúa como elemento diferenciador a partir de la consideración de las características de la plaza y de las consecuencias que la cobertura de la misma por una persona mayor de la edad establecida ocasionaría al servicio en el municipio receptor. Así es por cuanto la Ley de coordinación de policías locales de Andalucía art.28 prevé que «los municipios, al objeto de garantizar una adecuada aptitud psicofísica en la prestación de los servicios de Policía Local, establecerán la situación de segunda actividad», una situación administrativa, añade el párrafo 2 de este artículo, «en la que se permanecerá hasta el pase a la jubilación u otra situación que no podrá ser la de servicio activo, salvo que el pase a la situación de segunda actividad se produzca como consecuencia de la pérdida de aptitudes psicofísicas y que las causas que lo motivaron hayan desaparecido». En esta situación administrativa pueden encontrarse los funcionarios de la policía local en los que concurra alguna de las causas establecidas por el art. 29 de la citada ley, particularmente, el cumplimiento de las edades que la propia Ley determina para cada escala [que en el caso de los oficiales, pertenecientes a la escala básica, es la edad de 55 años (art. 31.1)]. En la situación de segunda actividad, el funcionario de la policía local queda excluido de actuaciones policiales operativas, pasando a desarrollar sus funciones «en otro puesto de trabajo adecuado a la categoría que se ostente y determinado por el municipio, preferentemente en el área de seguridad, y si ello no fuese posible, en otros servicios municipales» (art. 30.1). La inclusión de la situación de segunda actividad obedece, al decir de la exposición de motivos de la ley, a la voluntad de «acercar más su régimen [el propio de los Cuerpos de Policía Local de Andalucía] al de otros Cuerpos de Seguridad» y, como se ha indicado, el fundamento del pase a situación de segunda actividad es el de «garantizar una adecuada aptitud psicofísica en la prestación de los servicios de la Policía Local» (art. 28.1).
Así las cosas, la situación de segunda actividad produce no sólo una merma en el número de funcionarios de la policía local capacitados para realizar actuaciones policiales operativas disponibles en el municipio, sino también un aumento de los costes de personal del correspondiente Ayuntamiento, no sólo porque para mantener la proporcionalidad entre las diferentes categorías entre las plantillas de los cuerpos de policía local (exigencia establecida por la disposición transitoria novena) será preciso reponer al funcionario que ha pasado a la situación de segunda actividad, sino también porque éste ha de percibir las mismas «retribuciones básicas y complementarias, salvo aquellas vinculadas al puesto de trabajo o destino concreto que previamente desempeñaba» (art. 30.2). De este modo la consecuencia para el municipio que recibiese a un aspirante con una edad más o menos cercana a la que supondría el pase a la segunda actividad, supondría un grave perjuicio para el propio municipio; perjuicio, sin duda, económico pero también en la prestación del servicio al ciudadano.
Por tanto, concluye el Tribunal, el motivo de la diferenciación en razón de la edad contemplado la L 13/2001 del Parlamento de Andalucía, de coordinación de las Policías locales art.46, se encuentra en razones derivadas de las características de la plaza y de las consecuencias que la cobertura de la misma por una persona mayor de la edad establecida ocasionaría al servicio en el municipio receptor.
La justificación ofrecida es doble. En primer lugar, descansa en argumentos de estabilidad de plantillas y ahorro de costes de personal. Se sostiene, en efecto, que el pase de los policías locales a la situación de segunda actividad al cumplir la edad legalmente prevista produce una merma en el número de funcionarios de la policía local disponibles en el municipio para las tareas propias de la policía local («funciones operativas»), que obliga a reclutar nuevos funcionarios para esas funciones, con el consiguiente aumento de los costes de personal, que represente de manera inconveniente en los municipios al recibir en su cuerpo de Policía local a funcionarios de otras policías locales que tengan una edad cercana a la que supondría el pase a la segunda actividad. En definitiva, lo que se pretende es que los funcionarios de un cuerpo de Policía local que accedan por el sistema de movilidad a otro cuerpo de Policía local de distinto municipio, lo hagan a una edad que garantice una mínima duración (al menos diez años) en el desempeño de las actuaciones operativas de la policía local en este municipio, antes de que se produzca el pase a la situación de segunda actividad. Como segundo argumento se hace referencia a las específicas características de trabajo a los que se accede, indicándose que el límite de edad objeto de consideración tiene como finalidad asegurar la eficacia del servicio activo de policía, ya que con este requisito se procura una cierta permanencia en el servicio activo.
En consecuencia, los argumentos ofrecidos en este proceso constitucional en pro de la incorporación en las normas de acceso a la función pública local de un requisito relacionado con la edad que no guarda relación con los principios de mérito y capacidad constitucionalmente establecidos (Const art. 103.3), resultan razonables desde la perspectiva del Const art. 23.2, por lo que la L 13/2001 del Parlamento de Andalucía, de coordinación de policías locales art.46 no vulnera los Const art.23.2 y 103.3.
2. Estatuto de los miembros de las Corporaciones Locales: validez del precepto legal que regula los derechos económicos y políticos de los concejales no adscritos
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Alicante promovió cuestión de inconstitucionalidad en relación con la Ley reguladora de las bases del régimen local (LBRL) art. 73.3 pfo. 3º, a cuyo tenor: «Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada corporación», al considerar que el mismo puede vulnerar la Const art. 23, en el procedimiento abierto como consecuencia de un recurso interpuesto por la Generalitat Valenciana contra determinados acuerdos del Ayuntamiento de Benidorm. Considera el órgano judicial que tal vulneración se produciría porque al concejal no adscrito, que representa a la totalidad de los ciudadanos de su circunscripción, se le impide ocupar determinados cargos cuyas funciones inciden en el núcleo de su función representativa, caracterizándose el estatuto del miembro no adscrito de la corporación por su absoluta indefinición. Así ocurriría con el concejal no adscrito al que se atribuyó la función de primer teniente de Alcalde, que asumiría un derecho político superior al que le correspondía en su grupo de pertenencia, y a los integrantes del autodenominado Grupo municipal Socialista, ex concejales del PSOE, que no podrían ostentar derechos económicos y políticos superiores a los que tenían en su grupo de procedencia, pese a haber asumido el gobierno municipal. Tanto el Abogado del Estado como el Fiscal General del Estado sostienen la constitucionalidad de la norma cuestionada, pues entienden que no afecta al núcleo esencial de la función representativa de los concejales, por lo que solicitan la desestimación de la presente cuestión.
La citada cuestión ha sido resuelta por las TCo 9/2012 y TCo 30/2012 que desestimaron sendas cuestiones de inconstitucionalidad. En concreto, el Tribunal Constitucional después de señalar que no cualquier acto que afecte al status jurídico aplicable al representante político lesiona el Const art. 23, «pues sólo poseen relevancia constitucional a estos efectos los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa (TCo 38/1999, 107/2001, 208/2003, 141/2007 y 169/2009)», consideraron aplicable la doctrina sentada por la TCo 169/2009, en cuanto a las facultades que pertenecen al núcleo inherente a la función representativa, esto es, la de participar en la actividad de control del gobierno local, la de participar en las deliberaciones del Pleno de la corporación, la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores.
El Tribunal concluye que el nombramiento para cargos relacionados con el gobierno y la administración del municipio no se integra en el núcleo esencial de las funciones representativas del concejal. Se trata de ámbitos ajenos al ejercicio de la función representativa atribuida al mismo, lo que determina que el Const art. 23 no se vea aquí vulnerado.
B) Derechos fundamentales procesales
1. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la justicia en la resolución judicial que deniega la personación a los trabajadores de la empresa concursada pese a ostentar interés legítimo (MS nº 2571, 6613; MDE nº 2913; MPL nº 76)
En el marco de un concurso voluntario de la empresa Yanko, el Juzgado mercantil, tras designar a los administradores concursales, ordenó la formación de la sección (pieza separada) sexta de calificación del concurso, abriendo trámite de alegaciones «a los interesados y a los acreedores». La representación procesal de los sindicatos UGT y CCOO, así como los trabajadores de la empresa Yanko, S.A., entre los que se encuentran los demandantes de amparo, se personaron en la sección de calificación y solicitaron la declaración de culpabilidad del concurso con condena al administrador de la empresa concursada y a una empresa, F.SL por contar con el poder decisorio en la misma, ampliando en posterior escrito la solicitud de declaración de culpabilidad a otras entidades. Una de esas entidades (AAC), emplazada como afectada por la calificación del concurso, pese a no aparecer señalada como tal en los escritos de la administración concursal ni del Ministerio Fiscal, únicos que, según dicha entidad, cuentan con la condición de parte, solicita la nulidad de la providencia de emplazamiento alegando que los sindicatos y trabajadores de la empresa concursada, como terceros interesados en el concurso (LCon art.168), tienen legitimación para formular alegaciones en la sección de calificación, pero no para deducir pretensiones, como sería la de que se le tuviere como afectada por la calificación del concurso.
El Juzgado le otorga la razón al declarar por Auto la nulidad parcial de las actuaciones de la sección de calificación, dejando sin efecto la providencia en lo referente al emplazamiento de la entidad recurrente AAC como persona afectada por la calificación. Días después, de oficio, el juzgador dicta providencia acordando iniciar un trámite de nulidad de actuaciones al considerar que él mismo había cometido una infracción procesal por haber admitido la personación en la sección de calificación de los trabajadores de la empresa concursada y de los sindicatos UGT y CC OO. De dicha resolución dio traslado a las partes para que pudieran efectuar alegaciones. Los recurrentes en amparo evacuaron el trámite oponiéndose a la declaración de nulidad al entender que ostentaban legitimación suficiente para actuar en la pieza de calificación, frente los administradores concursales de Yanko, S.A. que consideraron procedente la nulidad. Finalmente el Juzgado dicta Auto declarando «la nulidad parcial de las actuaciones de la presente Sección de calificación debiendo dejar sin efecto, cualquier intervención que como parte se hubiere admitido a los Trabajadores de Yanko SA y a los Sindicatos UGT y CCOO en la mencionada Sección». Tras recordar la potestad que posee el juzgador para acordar la nulidad de oficio de las actuaciones (LOPJ art. 240), el órgano judicial señala que el procedimiento ha de regirse por lo dispuesto en la LCon art. 193, 168 y 170, en tanto que ley especial, y que conforme a éstos, especialmente el art. 168, «el legislador ha querido que como parte actora de la Sección de calificación, como únicos legitimados, aparezcan la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, únicas partes a las que se le facultan para que puedan emitir informes, solicitar condenas, proponer pruebas, participar en la práctica de las mismas; en cambio el legislador ha querido (ya que así lo recoge expresamente) que cualquier otro tercero, con interés en la tramitación de la Sección, su intervención quede reducida a formular alegaciones dirigidas a ilustrar a los intervinientes en la Sección, pero nada más. Y ello es coherente con el resto de la regulación de la Sección, dado que, conforme dispone la LCon art. 170, el juzgador solo queda vinculado por la calificación que hagan la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, sin tener en consideración lo que terceros puedan opinar o alegar al respecto». Añade además que la exposición de motivos de la LCon, en su apartado VIII, párrafo cuarto, «expresamente recoge que el juicio referente a la calificación se decidirá mediante un contradictorio, en el que serán partes el Ministerio Fiscal, la Administración concursal, el deudor y todas las personas que pudieran resultar afectadas por la calificación, esto es, todas aquellas personas relatadas en la LCon art. 170.2 en relación con el art. 172» por lo que concluye que «los trabajadores de la concursada y los Sindicatos UGT y CCOO no pueden ser parte en el presente expediente». De ello derivaría, según se expresa en el Auto, que «si los trabajadores, o los sindicatos o cualquier otro tercero, no pueden ser parte en la Sección de calificación, por voluntad del legislador, realmente se ha cometido la infracción que el propio Juzgado pone de manifiesto, lo que comportaría la nulidad de todo lo relativo a aquellos, desde el momento mismo en que se personan como parte legítima, dejando sin efecto cualquier intervención que como parte se les hubiese reconocido en la presente Sección de calificación
La demanda de amparo achaca al Auto impugnado, en primer término, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (Const art. 24.1) porque su exclusión sobrevenida impide toda respuesta a las pretensiones que habían hecho valer previamente, lo que provocaría un efecto de incongruencia. Pero la TCo 15/2012, rechaza la alegación de incongruencia al no tratarse de una desviación entre el objeto de lo pretendido por la parte y lo resuelto, sino tan «sólo ante la denuncia de unos hipotéticos efectos futuros, que sólo ponen de manifiesto su disconformidad con el contenido del Auto».
Junto a esta vulneración se alega por los trabajadores en la demanda de amparo la vulneración del derecho al acceso al proceso, queja que, por el contrario, sí estima el TCo. Tras recordar su doctrina sobre la intervención de terceros en un proceso en el que reclaman su derecho a personación en el acceso a la jurisdicción, y la obligación de los jueces, derivada de la Const art. 24.1, de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales, procede a comprobar si las limitaciones establecidas por el legislador en la determinación de los legitimados activamente para hacer valer una pretensión «respetan el contenido del derecho a acceder a la jurisdicción y resultan proporcionadas a la consecución de finalidades constitucionalmente lícitas» y si la falta de legitimación concluida por el órgano judicial «carece de base legal» o supone «una interpretación arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la disposición legal aplicable al caso contraria a la efectividad del derecho fundamental». Para ello parte de que la resolución judicial impugnada declara, sin ninguna matización, «apartar de la sección con carácter absoluto a los recurrentes» acordando «la nulidad de todo lo relativo a aquéllos, desde el momento en que se personan como parte legítima, dejando sin efecto cualquier intervención que como parte se les hubiese reconocido en la presente Sección de calificación», es decir, asume una posición absoluta de rechazo de la intervención de los recurrentes en la fase previa al contradictorio.
Pese a tal declaración judicial, señala el TCo, «la Ley concursal resulta diáfana al prever que se emplace a los terceros que puedan resultar afectados para que comparezcan en la sección a formular alegaciones. Por tanto, el Auto impugnado es claro que soslaya las previsiones establecidas por el ordenamiento que declaran que quien ha acreditado poseer un interés legítimo en el procedimiento pueda personarse en el mismo. La limitación de la actuación de los terceros con interés legítimo -en este caso, los aquí recurrentes- a la fase ulterior del contradictorio constituye una interpretación judicial que, apartándose de forma patente de las previsiones legales, restringe de manera constitucionalmente reprochable el derecho de acceso a la jurisdicción garantizado por la Const art. 24.1», por lo que otorga el amparo.
2. Sanción por realizar actividades incompatibles con la prestación de IT y sentencia de suplicación que resuelve el debate de suplicación sobre la base de la finalidad del subsidio por maternidad y del periodo de puerperio pese a no haber dado la trabajadora siquiera a luz: inexistencia de error patente por no ser imputable de modo exclusivo al órgano judicial. Cabe la directa interposición del incidente de nulidad ante el TSJ cuando es evidente que no cabe RCUD una vez que la sentencia es firme (MS nº 6925; MPL nº 2614; 1255)
La TCo 31/2012, examina un asunto rocambolesco que pone de manifiesto lo importante que son las convenciones y conceptos en el ámbito del derecho. En el supuesto examinado la demandante, licenciada en derecho, prestaba servicios como interina en una biblioteca pública de A Coruña siendo declarada en tal actividad en situación de incapacidad temporal (por hiperémesis gravídica, es decir porque su situación incapacitante derivaba de su estado de gestación). Esta trabajadora era al mismo tiempo tutora de un centro asociado de la UNED, es decir, como profesora asociada cuyo estatuto jurídico es el mismo que el de los becarios de investigación, careciendo por tanto de relación laboral con la UNED. La trabajadora fue sancionada por el INSS con la pérdida tres meses de la prestación de IT reconocida por entender que las había realizado actividades laborales incompatibles con la prestación de conformidad con lo dispuesto en la LGSS art. 132.1 al haber firmado su asistencia a tutorías como profesora de varias asignaturas de derecho en la UNED «encontrándose la trabajadora en situación de baja por incapacidad temporal por maternidad».
La sentencia de instancia, transcribiendo lo que aparecía en el expediente sancionador, declaró como hechos probados que la actora figuraba en situación de «incapacidad temporal por maternidad». En el recurso de suplicación del INSS, éste se atuvo al relato de hechos probados y adujo en exclusividad infracción legal (LGSS art. 133 quinquies, que contempla la pérdida o suspensión del subsidio por maternidad cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena durante los correspondientes periodos de descanso), refutando la argumentación contenida en la sentencia de instancia, por entender que no se estaba en presencia de una baja por enfermedad o accidente, sino ante «una situación de maternidad», cuya finalidad era «proporcionar a la mujer trabajadora un periodo de descanso para recuperarse de las secuelas del parto y prestar de forma adecuada los primeros cuidados al hijo recién nacido», y que se veía conculcada con la realización de cualquier actividad laboral. La ahora recurrente, al impugnar el recurso, mostraba su plena aquiescencia a lo argumentado por la sentencia de instancia, señalando que «correspondería a la demandada probar dichas circunstancias, al tratarse de una actividad sancionadora, no habiéndolo hecho así, y no resultando suficientes las alegaciones de la entidad gestora recurrente, puesto que el descanso por maternidad de la actora no se había visto limitado en modo alguno por las aproximadamente seis horas que acudió a la UNED». El TSJ de Galicia revoca la sentencia de instancia y confirma la sanción impuesta por considerar que continuar firmando tutorías durante la baja por maternidad conculcaba la finalidad del subsidio de maternidad que «pretende asegurar durante la fase de puerperio, no sólo las relaciones particulares entre la madre y el recién nacido, sino la salud de la madre» Interpuesto recurso de aclaración el mismo es desestimado por entender que excedía de la finalidad aclaratoria, por lo que la trabajadora interpone un incidente de nulidad de actuaciones aduciendo vulneración de la Const art. 24, 25.1 y 53, argumentando que se ha justificado la sanción sobre la base de un hecho absolutamente falso aducido por la entidad recurrente en el recurso de suplicación, por vez primera, y alterando el fundamento del expediente sancionador, pues la IT se la habían dado por problemas de salud entre el segundo y tercer mes de gestación y en ningún momento había dado a luz. Incidente inadmitido por entender que la sentencia combatida era recurrible en casación para la unificación de doctrina conculcando con ello la LEC art. 228.1. Interpuesto por la trabajadora el de unificación, el mismo fue inadmitido por falta de contradicción.
Lo que se plantea en la demanda de amparo es si ha existido vulneración de la Const art. 24.1 por incurrir la decisión judicial impugnada en error patente. Lo que, tras recordar que no toda inexactitud o equivocación tienen relevancia constitucional, se rechaza por la TC 31/2012 porque a pesar de tratarse de un error fáctico patente y constituir el único o principal soporte de la ratio decidendi de la resolución, no es atribuible en modo exclusivo al órgano judicial:
«En efecto, no cabe imputar al órgano judicial el haber incurrido en un error fáctico patente en la motivación de su resolución, ni considerar que el mismo resultaba inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, cuando en el caso analizado concurren los siguientes elementos:
a) El expediente sancionador iniciado por el INSS se basó en un informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el que se indicaba que la trabajadora estaba en situación de baja por incapacidad temporal derivada de maternidad; b) En el escrito de demanda presentado por la trabajadora se recogía como hecho que había sido sancionada por realizar actividades mientras se encontraba en situación de baja por incapacidad temporal derivada de maternidad, sin realizarse matización o aclaración alguna sobre dicho hecho; c) La sentencia de 22-11-2006 del Juzgado de lo Social núm. 3 de A Coruña recogió expresamente como hecho probado que la trabajadora figuraba en situación de incapacidad temporal por maternidad; d) El recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la anterior Sentencia se basó, única y exclusivamente, en la incompatibilidad de las actividades realizadas por la trabajadora con su situación de descanso por maternidad, teniendo en cuenta su específica finalidad dirigida a la recuperación de las secuelas del parto y a la atención del recién nacido; e) En el escrito de impugnación presentado por la trabajadora frente a dicho recurso, ésta no sólo no cuestionó el anterior dato fáctico de la maternidad sino que afirmó expresamente que «su descanso por maternidad no se había visto limitado en modo alguno por esas aproximadamente seis horas en que acudió a la UNED a fin de autorizar las dos asignaturas de las que se encargaba»; f) Finalmente, frente a la sentencia de suplicación interpuso en primer término la trabajadora un recurso de aclaración en el que, nuevamente, no sólo no hizo consideración alguna sobre la existencia del pretendido error, sino que se interesó por la aclaración de cuál de las actividades -el trabajo por cuenta propia o el trabajo por cuenta ajena- consideradas como causa de denegación, anulación o suspensión del derecho de subsidio en la LGSS art. 132.1 y 133 quinquies (precepto este último referido a la prestación por maternidad) había sido la determinante de la sanción impuesta.
En tales condiciones, es obligado concluir que el error que ahora se aduce, ni era inmediatamente verificable de modo incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, ni era imputable al órgano judicial, sino al modo en que las partes, incluida la ahora demandante, llevaron los hechos al proceso. Es únicamente en el posterior incidente de nulidad de actuaciones que la demandante presenta tras la desestimación de su previo recurso de aclaración cuando, por primera vez, aduce que su baja laboral fue debida a una incapacidad temporal por enfermedad común, y no a una maternidad que, según indica, no tuvo lugar».
Por ello considera que no concurre la vulneración denunciada, ni tampoco la incongruencia extra petita pretendida, al entender que fue finalmente sancionada por un hecho distinto al aducido por el INSS en el inicio del procedimiento sancionador que dio lugar al proceso, en la medida en que no existe un desajuste entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, pues la infracción por la trabajadora del descanso por maternidad constituyó el único motivo del recurso de suplicación planteado por el INSS, siendo dicho recurso impugnado por la trabajadora en los términos y mediante las alegaciones que estimó oportunos (sin aducir en ningún momento que el planteamiento del INSS en suplicación constituía una alteración de los términos del debate procesal) y al resolver el recurso, la Sala lo hizo dando respuesta estrictamente a lo planteado y extrayendo razonadamente las conclusiones jurídicas correspondientes de los hechos fijados en el proceso y de lo debatido por las partes.
Interesante finalmente de esta sentencia es el razonamiento contenido en el FJ 4º en torno a la interposición del incidente de nulidad de actuaciones que le fue inadmitido por el TSJ por ser la sentencia recurrible en casación para la unificación de doctrina, cuando sin embargo, como luego se demostró, era harto discutible su eficacia para corregir el error discutido. Y ello porque permite no interponerlo siquiera si bien esperando a que transcurra el plazo para que la sentencia sea firme: «Es claro que la posibilidad de recurrir en casación para la unificación de doctrina está vinculada a la existencia de una sentencia de contradicción que permita fundar el recurso, en cuya ausencia la sentencia de suplicación no es en realidad recurrible, por lo que sí cabría el incidente de nulidad de actuaciones, cosa distinta es que en este caso, lo cierto es que cuando se presentó el incidente la sentencia no era aún firme, porque estaba en plazo para la presentación de un posible recurso de casación para unificación de doctrina, no concurriendo, por lo tanto, uno de los requisitos de la LOPJ art. 241.1».
C) Otras cuestiones de interés
1. Nulidad de los preceptos legales autonómicos que contravienen la normativa básica en la fijación del límite diario de horarios comerciales (MS nº 12, 8922)
La TCo 26/2012, entre otras muchas cuestiones, aborda la conformidad constitucional de la L 11/2001, de ordenación de la actividad comercial en las Illes Balears art.18. Este precepto, sobre «horarios en días laborales» dispone: «1. Cada comerciante, tanto al por mayor como al detalle, determinará el horario de apertura y cierre de sus establecimientos comerciales, así como los días en que ha de desarrollar su actividad, con un máximo de 72 horas semanales, sin perjuicio de los derechos reconocidos a los trabajadores en la normativa laboral. 2. El horario diario no podrá exceder de 12 horas» y el TCo debe examinar su conformidad con la norma básica en la materia, que sería la L 1/2004 art.3 (ley estatal sobre horarios comerciales) relativo al horario global en el que los comercios podrán desarrollar su actividad y en el que se impide que el horario global pueda restringirse durante el conjunto de días laborables de la semana a menos de 72 horas indicando, además, en su apartado 2 que «el horario de apertura y cierre dentro de los días laborables de la semana será libremente decidido por cada comerciante, respetando siempre el límite máximo del horario global que, en su caso, se establezca por la Comunidad Autónoma».
El TCo considera que el precepto impugnado respeta la dimensión formal consustancial a la noción de «bases», pues se trata de un precepto incluido en una ley formal aprobada por las Cortes Generales y cuya condición básica está expresamente proclamada por su disp.final 1ª. Y por lo que se refiere a la verificación del carácter materialmente básico del precepto estatal, recuerda que ya ha señalado que «la Ley estatal 1/2004 establece un régimen mínimo de regulación en materia de horarios comerciales dentro del cual las Comunidades Autónomas pueden optar por grados superiores de liberalización» y que «tiene en su conjunto por finalidad la fijación de las bases de la regulación de los horarios comerciales, aspecto éste particularmente relevante en la ordenación de la actividad comercial minorista, rama o sector de la economía nacional respecto a la cual el Estado puede, conforme a nuestra doctrina, establecer medidas básicas en cuanto lo requiera la adecuada ordenación de la actividad económica» (TCo 88/2010, FJ 5), así como que ya dijera en la TCo 140/2011, FJ 4, que «la exposición de motivos de la L 1/2004 señala que con la misma se pretende, inter alia, promover unas adecuadas condiciones de competencia en el sector, contribuir a mejorar la eficiencia en la distribución comercial minorista [y] lograr un adecuado nivel de oferta para los consumidores, objetivos todos ellos a los que atiende la competencia estatal de la Const art. 149.1.13». A la luz de la doctrina expuesta, el TCo declara formal y materialmente básica la regulación de los horarios comerciales contenida en la L estatal 1/2004 art.3, descartando el argumento de las representaciones autonómicas que cuestionaban el carácter básico de los preceptos estatales de referencia y, posteriormente, procede a enjuiciar la norma autonómica, concluyendo que carece de defecto constitucional en su párrafo primero pero no así en el segundo.
En concreto, en cuanto al apartado primero, señala el TCo que «confrontado con la L estatal 1/2004 art.3 no existe contradicción entre ellos ya que la base estatal habilita a las Comunidades Autónomas para establecer un horario global en el que los comercios podrán desarrollar su actividad durante los días laborables de la semana impidiendo que dicho horario global no se restrinja a menos de 72 horas, mínimo éste fijado por la base estatal que es respetado por el precepto autonómico, el cual, tras reconocer la posibilidad de que cada comerciante determine el horario de apertura y cierre de sus establecimientos comerciales, fija el límite máximo del horario global de apertura de los establecimientos comerciales precisamente en esas 72 horas a las que hace referencia la normativa básica estatal. En definitiva, por el juego coincidente de la base estatal («límite mínimo global»), dictada con posterioridad a la norma autonómica, y de ésta, norma de desarrollo, que fija el máximo en 72 horas, la libertad del comerciante a que se refiere el apartado 2 de la norma básica estatal ha de funcionar dentro de esas 72 horas. Por ello, en tanto que la L 11/2001 art.18.1 respeta el mínimo fijado por la L 1/2004 no contraviene lo dispuesto por la normativa básica estatal, y es conforme con el orden constitucional de distribución de competencias».
Por el contrario, en relación con el segundo apartado, del art. 18, fijando un límite diario al horario de apertura y cierre de los establecimientos comerciales al disponer que el mismo no podrá exceder de 12 horas, el TCo considera que «la base estatal establece, con los límites del respeto al horario global semanal antes aludidos, un régimen de libertad de horarios respecto de los días laborables de la semana que, al igual que los examinados en otras ocasiones por este Tribunal Constitucional (TCo 140/2011, FJ 4, y las allí citadas), excluye la intervención autonómica en este concreto aspecto. Por ello es patente que en el caso que examinamos dicha regla no se respeta por cuanto, frente a la libertad otorgada por la base estatal, la norma autonómica impone límites al horario diario de apertura de los establecimientos comerciales, razón por la que es contraria al orden constitucional de distribución de competencias y, por tanto, inconstitucional y nula».
Tampoco considera contrario al orden competencial constitucional la L 11/2001 art.20, precepto que, impugnado en sus dos apartados, establece lo siguiente: «Artículo 20. Actividad en domingos y festivos: 1. Los domingos y festivos no serán hábiles para el ejercicio de la actividad comercial, excepto los expresamente autorizados por el Gobierno de las Illes Balears. 2. El consejero titular de la materia de comercio es el órgano competente para autorizar anualmente, mediante orden, la actividad comercial en domingos y festivos, previa audiencia de las asociaciones de comerciantes, de consumidores y de usuarios y sindicales legalmente reconocidas». Para el TCo, tras analizar el contenido básico de la L 1/2004 art.4 que dispone que «el número mínimo de domingos y días festivos en los que los comercios podrán permanecer abiertos al público será de doce», pudiendo dicho número ser modificado «por las Comunidades Autónomas en atención a sus necesidades comerciales, incrementándolo o reduciéndolo, sin que en ningún caso se pueda limitar por debajo de ocho el número mínimo de domingos y festivos de apertura autorizada», concluye, tras sentar el carácter básico de la norma estatal, que se ha de partir de un interpretación conforme con la Const como criterio directivo a la hora de interpretar los preceptos legales y que dicha interpretación resulta posible en este caso en tanto es posible «entender que la norma autonómica no excluía que los domingos y festivos pudieran ser días hábiles para el ejercicio de la actividad comercial, pues tal es lo que resulta de su apartado segundo, sino que se limitaba a prever que su determinación se encontraría sometida a una autorización expresa que correspondía otorgar al Consejero titular de la materia de comercio, autorización autonómica para la determinación de los festivos de apertura que viene también exigida por la base estatal (art. 4, apartados 2 y 5 in fine). Dicho de otro modo, la norma autonómica prevé una regla general de no apertura en domingos y festivos que admite una excepción clara para cuya articulación se prevé la autorización expresa del Gobierno de las Illes Balears, autorización que, en la práctica, puede permitir la apertura en domingos y festivos en el marco establecido por la ley estatal básica, haciéndose de este modo compatibles la previsión autonómica y la estatal» por lo que no resultaría contraria su redacción a la norma básica estatal, siempre y cuando se respete el mínimo de ocho días establecido por las bases.
2. Nulidad preceptos autonómicos que establecen una dispensa de titulación para la promoción interna de los policías locales
Las TCo 2/2012, 3/2012 y 4/2012 resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad plantadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria en relación la Ley del Parlamento de Canarias 6/1997 de coordinación de policías locales disp.trans.2ª y por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Sevilla y núm. 2 de Córdoba ambos en relación con la Ley del Parlamento de Andalucía 13/2001de coordinación de las policías locales disp.trans.4ª.
En el primero de los casos, la cuestión de inconstitucionalidad se suscita por el Juez de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria en relación con la Ley del Parlamento de Canarias 6/1997, de coordinación de policías locales disp.trans.2ª, precepto de cuya aplicación depende el fallo del proceso contencioso-administrativo, en el cual se impugnaban las bases para la provisión en propiedad de una plaza de oficial de la policía local del Ilustre Ayuntamiento de Santa Brígida (Las Palmas). El precepto legal que suscita la duda de constitucionalidad es del siguiente tenor literal: «Para la promoción interna de los funcionarios que presten sus servicios en los Cuerpos de Policía Local a la entrada en vigor de la presente Ley, y que carezcan de la titulación exigida en la misma, se podrá dispensar en un grado el requisito de titulación siempre que hayan realizado los cursos y obtenido los diplomas correspondientes en la Academia Canaria de Seguridad. Este derecho sólo podrá ejercitarse durante diez años desde la entrada en vigor de esta Ley.»
En el caso de la cuestión suscitada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Sevilla, el planteamiento se produce a raíz de la impugnación del recurso planteado contra la desestimación por silencio del recurso de alzada formulado contra la resolución de la Dirección General de Política Interior de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía, por la que se publicaba el plan anual de formación de la Escuela de Seguridad Pública de Andalucía para el curso académico 2003, en el extremo referido al curso sobre dispensa de un grado de titulación académica. Por su parte, en el caso de la cuestión plantada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Córdoba se impugnaba la base tercera de la convocatoria para la provisión de una plaza de Subinspector de la policía local en el Ayuntamiento de Rute (Córdoba). En ambos casos se plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación con la Ley del Parlamento de Andalucía 13/2001, de coordinación de las policías locales disp.trans.4ª, por su contradicción con los Const art. 149.1.18 y 149.1.30. Esta disposición transitoria establece lo siguiente: «1. Los funcionarios que presten sus servicios en los Cuerpos de la Policía Local a la finalización del período establecido en la Disposición Transitoria Primera y que carezcan de la titulación exigida podrán ejercer el derecho a la promoción interna siempre que superen en la Escuela de Seguridad Pública de Andalucía o en las Escuelas Municipales o Comarcales de la Policía Local el correspondiente curso de dispensa en un grado del requisito de titulación. Este derecho sólo podrá ejercitarse durante los cinco años siguientes a la entrada en vigor de la presente Ley. 2. Los contenidos de estos cursos serán los que apruebe el Consejo Rector de la Escuela de Seguridad Pública en Andalucía.»
Dos son las razones por las cuales los órganos judiciales consideran que las disposiciones cuestionadas resultan contrarias al orden constitucional de competencias.
De una parte entienden que la dispensa de un grado de titulación que para la promoción interna de los funcionarios de policía local se contiene en el precepto legal indicado, es contraria a lo dispuesto por la L 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública art.22.1 y 25, en los cuales se exige que los funcionarios que participen en procesos de promoción interna posean la titulación exigida para el grupo funcionarial superior. Dado que estos preceptos, a tenor de lo dispuesto por el art. 1.3 de la propia ley, se «consideran bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, dictadas al amparo del Const art. 149.1.18», y que la oposición entre la norma cuestionada y estos preceptos es patente, los órganos judiciales concluyen que aquélla resulta contraria a la competencia exclusiva del Estado dispuesta en el Const art. 149.1.18. En segundo término consideran que, de no apreciarse el anterior motivo de inconstitucionalidad, la norma cuestionada supone la equiparación entre la realización de cursos y la obtención de diplomas en la Academia Canaria de Seguridad o en la Escuela de Seguridad Pública de Andalucía o en las escuelas municipales o comarcales de la policía local con la titulación correspondiente al grado superior de que se trate, lo cual vulnera la competencia exclusiva estatal para la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales establecida en el Const art. 149.1.30.
El núcleo de la controversia suscitada se contrae, en todos los pronunciamientos, al encuadramiento competencial de la norma cuestionada, pues mientras que el órgano judicial (con la concurrencia del Abogado del Estado y del Ministerio Fiscal) parte de que se trata de una norma que incide en el régimen estatutario de los funcionarios públicos -los policías locales- para el que el Estado tiene competencia exclusiva en cuanto a su régimen jurídico básico, tanto el Parlamento como el Gobierno de la Comunidad Canaria así como los representantes de la Junta de Andalucía y del Parlamento de la Comunidad Autónoma sostienen que su encuadramiento material es el de la «seguridad ciudadana» que ambas Comunidades Autónomas asumieron en el ejercicio de sus competencias en materia de coordinación de las policías locales.
Entiende el Tribunal Constitucional que ya se había pronunciado sobre el encuadramiento material de una norma semejante a la ahora cuestionada en la TCo 175/2011, cuya doctrina y conclusiones, entiende, son de plena aplicación al presente supuesto. En ella, tras analizar las normas que configuran el régimen jurídico de los funcionarios de policía local se concluía que de él se desprende que «la titulación» se erige en requisito esencial de la «promoción interna» (LBRL ex art. 92), elemento éste del «régimen estatutario de los funcionarios públicos», lo cual conduce al título competencial del art. 149.1.18 Const». Seguidamente, utilizando de la doctrina sentada en las TCo 99/1987 y 388/1993, llegaba el Tribunal a la conclusión de que en este ámbito funcionarial «la regulación de las materias de «promoción interna» y «titulación», ostentan carácter básico (L 30/1984 ex art. 1.3), y se encuadra sin dificultad en el «régimen estatutario de los funcionarios públicos» del Const art. 149.1.18».
Del propio modo, en esa misma sentencia se descartaba que pueda «estimarse encuadrable la materia de «titulación», aunque se refiera a las policías locales, en el Const art. 149.1.29 de «seguridad pública», porque sólo sería posible mediante una interpretación forzada de la LOFCS art.39.c que atribuye a las Comunidades Autónomas «fijar los criterios de selección, formación, promoción y movilidad de las policías locales, determinando los niveles educativos exigibles para cada categoría, sin que en ningún caso el nivel pueda ser inferior a graduado escolar», esto es que el nivel mínimo es el de graduado escolar y que a partir del mismo han de determinarse los niveles educativos de cada categoría dentro del cuerpo policial, pero sin que ello habilite a las Comunidades Autónomas para alterar el régimen de titulaciones de la L 30/1984 art. 25 en contra de la legislación básica de homogeneización de los principios del «mérito» y la «capacidad» para toda la función pública, y especialmente para la Administración local».
La aplicación de la anterior doctrina a los presentes supuestos conduce directamente a la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de la Ley Canaria 6/1997, de coordinación de policías locales disp.trans.2ª y de la Ley del Parlamento de Andalucía 13/2001, de coordinación de las policías locales disp.trans.4ª, por cuanto en ellas se establece, aún con carácter transitorio, una dispensa de la titulación necesaria para participar en procesos de promoción interna que es contraria a la ordenación que con carácter básico ha establecido el Estado en el ejercicio de su competencia exclusiva, ex Const art. 149.1.18, para la regulación de las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos. Concluye el Tribunal que las disposiciones sometidas a examen de constitucionalidad incurren en el exceso competencial puesto de manifiesto por el órgano judicial, toda vez que las partes intervinientes en estos procesos «no niegan que en tal norma se establece una dispensa de titulación que no se compadece con la norma estatal básica sino que afirman la competencia de la Comunidad Autónoma para establecer tal dispensa al amparo de su competencia en materia de seguridad pública que hemos descartado que pueda otorgar la cobertura constitucional pretendida».
Finalmente, considera el Tribunal Constitucional en todos los casos que la conclusión alcanzada convierte ya en innecesario abordar la pretendida vulneración de la competencia exclusiva estatal para la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales ex Const art. 149.1.30.
3. Inadmisión de las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas cuestionando la conformidad con la Const art. 86.1 y los art.28 y 37 de la rebaja de retribuciones de los empleados públicos llevada a cabo por el RDL 8/2010 e incorporada en las normas autonómicas (MS nº 2242, MEP nº 1663)
Varios Autos del TCo abordan otras vez distintas cuestiones de inconstitucionalidad interpuestas contra la rebaja de retribuciones a los empleados públicos llevada a cabo por el RDL 8/2010. La reducción salarial contemplada por la norma, como ya dijimos, se aplica a todo el sector público, lo que significa que los convenios colectivos vigentes, con aumentos salariales que se habían negociado cumpliendo escrupulosamente los máximos establecidos por la L 29/2009 en su redacción primigenia, se vieron modificados de modo sobrevenido unilateralmente por la reforma legislativa al proceder las distintas Administraciones Públicas a hacer efectiva dicha reducción retributiva.
La reducción salarial aplicada a los trabajadores en el sector público aboca a que distintos sindicatos o colectivos afectados interpusieran demandas solicitando la inaplicación de la reducción llevada a cabo, por nula, y el planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad por vulneración de varios preceptos constitucionales, por haber sobrepasado el Gobierno los límites negativos a los que se somete constitucionalmente la figura del Decreto-Ley en la Const art. 86, así como por vulneración de los límites materiales de esta figura, que impide que a su través se afecte a derechos sometidos a reserva legal. En concreto, en los resueltos en este trimestre, se alegaba vulneración de la Const art. 134, que regula la Ley de presupuestos, por entender que no puede ser modificada por un decreto ley, sino por sus mecanismos específicos; la Const art. 33 por violentar los derechos patrimoniales de funcionarios, perjudicando derechos ya reconocidos e incluso devengados, produciéndose un efecto retroactivo al menso en los trienios; y la Const art. 14 por vulneración el principio de igualdad. El TCo, como hiciera con las anteriores cuestiones de inconstitucionalidad y en la línea de TCo Pleno auto 85/2011, 179/2011 y 180/2011, inadmite las mismas.
En el TCo auto 35/2012, resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada como consecuencia de demanda de un colectivo de personal estatutario, en relación con la proyección del RDL referido en la L 5/2010 de la CA de Aragón, se reitera el cumplimiento de los presupuestos habilitantes en cuanto a la situación extraordinaria y urgente (FJ 3) y se rechaza, asumiendo los criterios del TCo auto 179/2011, que el RDL 8/2010 afecte a los derechos reconocidos en la Const art.14, 31 y 33.
En cuanto a la Const art.14 y 31 porque la reducción de retribuciones de los empleados públicos impuesta por el RDL «no configura un tributo encubierto, por cuanto no establece un hecho imponible al que se anude una obligación de contribuir, de acuerdo con el deber constitucional de los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, por lo que no cabe considerar que se haya producido lesión alguna de lo dispuesto en la Const art.31», sino una medida dirigida a la contención de los gastos del personal que afecta solamente a la partida de gastos del presupuesto de las Administraciones públicas, mas no a los ingresos. Ello, como también dijera en el TC auto 179/2011, «no supone una afectación del derecho a la igualdad ante la ley, por cuanto no disciplina el régimen general de este derecho ni contradice su contenido esencial, pues las situaciones subjetivas que se traen a comparación no son efectivamente homogéneas o equiparables, ya que el distinto trato retributivo se establece en función del distinto vínculo entre los empleados públicos y la Administración (funcionarios y personal laboral) o en función de los diferentes grupos o categorías en que se clasifican los funcionarios, así como en el régimen de progresividad que demanda la mayor o menor capacidad económica de los afectados».
Sin que tampoco se vea afectado el derecho de propiedad de la Const art.33 al no haberse producido ninguna expropiación de derechos económicos de los empleados públicos porque la reducción de retribuciones impuesta «afecta a derechos económicos aún no devengados por corresponder a mensualidades en las que aún no se ha prestado el servicio público y, en consecuencia, no se encuentran incorporados al patrimonio del funcionario, por lo que no cabe hablar de derechos adquiridos de los que los funcionarios hayan sido privados sin indemnización (Const art.33.3), ni de una regulación que afecta retroactivamente a derechos ya nacidos».
Asimismo, rechazado que se haya creado un tributo, no se considera tampoco vulnerado el Const art.134 que exigiría en efecto ley formal (FJ4).
Idénticas conclusiones y razonamientos se contienen en el TCo auto 8/2012, en la cuestión de inconstitucionalidad interpuesta en el marco de un recurso contencioso administrativo interpuesto por un médico personal estatutario, donde se cuestionaban todos los preceptos constitucionales ya mencionados (Const art.14, 31, 33, 86 y 134).
En el TCo auto 39/2012, se inadmite la cuestión de inconstitucionalidad interpuesta al hilo de una demanda incoada por la Federación de enseñanza de Comisiones Obreras de Castilla y León cuestionando igualmente el RDL y su repercusión en la Ley de presupuestos generales de Castilla y León, negando, tras una interesante argumentación en torno a los requisitos de la audiencia en el trámite procesal de la cuestión de inconstitucionalidad (FJ3), la vulneración de la Const art.7, 28.1 y 37.1. Lo que igualmente se rechaza por el TCo, por considerar manifiestamente improcedente la cuestión de inconstitucionalidad sobre la base de exactamente las mismas argumentaciones que ya esgrimiera en el TCo auto 85/2011, en relación con la supuesta vulneración de la negociación colectiva pues «de la Const art.37.1 no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida (TC 210/1990, FFJJ 2 y 3), insistiendo el Tribunal en el contexto de esta declaración, en que, en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario»; por ello, en relación al RDL 8/2010, hemos concluido que «los preceptos legales cuestionados no suponen una «afectación» en el sentido constitucional del término, del derecho a la negociación colectiva reconocido en la Const art.37.1, en cuanto ni regulan el régimen general de dicho derecho, ni la intangibilidad del convenio colectivo se configura como uno de sus elementos esenciales, por lo que no han franqueado el límite material que al decreto-ley impone la Const art.86.1 de no afectar a los derechos, deberes y libertades de la Const Tít. I».
4. Procedimiento de amparo ante el TCo: Nulidad de oficio por parte del propio TCo por error patente en la designación de Abogado y Procurador del turno de oficio (MS nº 6691; MPL nº 1274)
La entidad C.T.A.E., S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEA de Madrid que declaró la extemporaneidad del recurso de reposición que había deducido contra el acuerdo que le había impuesto una sanción como responsable de una infracción tributaria. El recurso fue desestimado por el TSJ Madrid. Don Carlos, apoderado de la entidad, se dirigió al TCo para solicitar el nombramiento de Abogado y Procurador de oficio para presentar recurso de amparo contra la sentencia. Pese a que la solicitud se hacía en nombre de la citada compañía mercantil, la misma fue registrada como recurso de amparo promovido por don Carlos. Por diligencia de ordenación del TCo se libra despacho al Colegio de Abogados de Madrid «para que se designe al citado recurrente Procurador y Letrado del turno de oficio que le represente y defienda en el presente recurso de amparo». Designados ambos, se presenta la demanda de amparo en nombre de la sociedad. Y el TCo considera que ha habido un error patente en el procedimiento de amparo (pues en ningún caso debió promoverse desde el TCo que se nombraran Procurador y Abogado del turno de oficio a la persona física) en tanto la procuradora ha sido nombrada para representar a don Carlos, en cuyo nombre se personó en las actuaciones y ello le impide formular demanda en nombre de la sociedad.
En concreto el TCo auto 30/2012, con fundamento en la LOTC art.94, que le impone la subsanación de oficio, antes de que se haya pronunciado sentencia, de los defectos que se hubieran producido en la tramitación de los procesos constitucionales, declara la nulidad de lo actuado en el recurso de amparo desde su propia diligencia de ordenación y declara no haber lugar al nombramiento de abogado y procurador de oficio a favor de la entidad mercantil, interesado por don Carlos, porque el beneficio de asistencia jurídica gratuita se reconoce, como regla, sólo a las personas físicas y las fundaciones y las asociaciones declaradas de utilidad pública son las únicas personas jurídicas de Derecho privado que pueden tener asistencia jurídica gratuita (L 1/1996 art.2 y 3) y porque no cabe entender que la demanda se formule en nombre de don Carlos, pues éste inició las presentes actuaciones mediante una solicitud formulada inequívocamente en nombre de C.T.A.E., S.L., que, por otro lado, es la única legitimada para recurrir la sentencia impugnada (LOTC art.46.1 b), dictada en un proceso en el que D.Carlos no fue parte.
NOTAS
(1) «Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del derecho internacional. Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las Leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas».
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