Sentencias sociales del Tribunal Constitucional y del TEDH en el cuarto trimestre de 2010

Artículo publicado en Actum Social nº 48. Enero/Febrero 2011

Magdalena Nogueira Guastavino

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ex Letrada del Tribunal Constitucional

Jesús Mercader Uguina

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y ex Letrado del Tribunal Constitucional

I. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

Varios pronunciamientos ha dictado en este último trimestre el TEDH, muchos de ellos referidos a España si bien en cuestiones no relacionadas con el ámbito jurídico laboral.
Así, la sentencia 21-9-10 (demanda nº 34147/06) en el caso de la mujer y la hija del Presidente del TSJ Cantabria, asunto Polanco Torres y Movilla Polanco, en el que se declara que no hubo violación del CEDH art.8 (derecho la vida privada) por parte de un artículo publicado en el Diario El Mundo sobre ellas.
La sentencia de la Gran Sala 28-9-10 (demanda nº 12050/04), sobre el capitán del Buque Prestige, caso Mangouras, que confirma la decisión el Tribunal Constitucional y los otros tribunales españoles que consideraron que la fianza impuesta por el desastre ecológico para permitir su libertad no había sido desproporcionada y considera en consecuencia no violado el art.5.3 (derecho de libertad y seguridad).
La sentencia 30-11-10, caso P.V. contra España, (demanda nº 35159/09) considerando adecuados los pronunciamientos españoles que restringen las visitas de un transexual y su hija de 6 años por sus problemas de estabilidad y no por el mero hecho de tener dicha condición, considerando por tanto que no existe violación ni del CEDH art.8 (respeto a la vida privada) ni de la prohibición de discriminación del CEDH art.14.
O la sentencia 26-10-10, en el caso Cardona Serrat y otros contra España (demanda nº 38715/06) donde se declara la violación del derecho a un juicio justo y un tribunal imparcial (CEDH art.6.1) en un tema penal en el que la Audiencia Nacional que fue quien le condenó había intervenido en unas investigaciones previas.
Con alguna conexión, aunque ciertamente indirecta, con nuestro ámbito de estudio, la sentencia 7-12-10 (demanda nº 39324/07) considera que hubo violación del derecho de libertad de expresión de los periodistas del diario portugués Público y que por ello fue injustificada la indemnización de daños a que fueron condenados por supuesto daño a la reputación y el honor del Sporting Clube de Portugal por publicar que tenía una gran deuda en materia de Seguridad Social.
Por lo demás, en casos directamente laborales el tema estrella, de nuevo, es el de las dilaciones indebidas (violación del CEDH art.6.1) que en general, y salvo alguna excepción (TEDH caso Vasilchenko contra Rusia, demanda nº 34784/02) se reconocen como producidas por el TEDH: caso Osman Erden contra Turquía (TEDH 26-10-10, demanda nº 1520/06, en un procedimiento de reclamación del pago de unos retrasos y otros beneficios ya reconocidos en una sentencia firme; caso Taylan y otros contra Turquía (TEDH 14-9-10, demanda 9209/04) en un proceso de uno de los demandantes en el que reclamaba los daños derivados de la extinción e su contrato de trabajo con una empresa turca en Libia.
Se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva pero en relación con el derecho a obtener un juicio justo en el caso Tuksal y otros contra Turquía (TEDH 21-9-10, demanda nº 55711/08 y otras) donde los demandantes eran empleados de unos bancos propiedad estatal y funcionarios públicos que, como consecuencia de una reestructuración de las instituciones financieras del Estado tendente a la privatización de los bancos, fueron redistribuidos en distintos órganos del Estado con un salario inferior. Reclamaban sus condiciones en un proceso en el que no se les dio traslado de la opinión del Fiscal del Tribunal Supremo administrativo en el procedimiento en el que reclamaban sus derechos y, por tal motivo, logran que el TEDH declare la violación del CEDH art.6.1 (juicio justo y en equidad o igualdad de armas).
También en relación con la tutela judicial efectiva, se declara vulnerado el derecho (CEDH art.6.1) en el caso Subicka contra Polonia (TEDH 14-9-10, demanda 29342/06) donde se reclamaba contra la negativa del órgano competente a reconocerle una pensión asistencial para su madre y en cuyo proceso el Letrado se negó a preparar el recurso de casación, conociendo tal circunstancia la reclamante cuando ya había expirado el plazo para interponerlo.

II. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

A. Derechos fundamentales sustantivos: garantía de indemnidad y derecho de huelga

a) La extensión de la garantía de indemnidad a los trabajadores de contratas y subcontratas por actos de la empresa principal (MS nº 3315, 3666, 6613)

La empresa Unigel, S.L., contratista de la empresa Samoa Industrial, S.A., se dedicaba a la fabricación de equipos de lubricación para la automoción y la agricultura. Unigel, S.L. contaba con 24 trabajadores prestando servicios en el centro de trabajo de Samoa Industrial, S.A. Ambas empresas habían celebrado un contrato mercantil de arrendamiento de servicios para la prestación de determinados servicios en el centro de trabajo de la primera, que fue objeto de sucesivas renovaciones. A partir de un determinado momento, los trabajadores de Unigel desarrollaron negociaciones dirigidas a alcanzar un pacto de mejora de sus condiciones de trabajo, que las igualara con las de los trabajadores propios de Samoa Industrial. No llegando a buen término las mismas, los trabajadores convocaron y desarrollaron diversas jornadas de huelga e, igualmente, denunciaron ante la Inspección de Trabajo una situación de cesión ilegal frente a la empresa Samoa Industrial.
Con posterioridad, Unigel comunicó a Samoa Industrial, S.A. un incremento en el precio de los servicios contratados respecto de las tarifas del año anterior. Samoa Industrial, S.A., comunicó a Unigel, S.L. que, ante la pérdida de ventaja competitiva que ello le suponía, rescindía parcialmente el contrato de servicios en las secciones de soldadura y fresadora, dada la falta de adecuación del coste exigido. Esa rescisión generó dos despidos en la plantilla de Unigel, S.L. Los trabajadores de Unigel, S.L. adoptaron el acuerdo de no trabajar más allá de las horas acordadas en el contrato, lo que llevó a la misma a contratar a otros trabajadores para procurar el mismo servicio a Samoa Industrial, S.A. Los trabajadores de Unigel, S.L. continuaron con sus reivindicaciones salariales, siendo advertidos por la empresa del peligro de ver rescindido el contrato de servicios con Samoa Industrial, S.A. La empresa Samoa Industrial, S.A., y su comité de empresa acordaron la supresión de la figura de trabajadores de trabajo temporal, a sustituir por técnicos en prácticas.
Unos días después, Samoa Industrial, S.A. comunicó a Unigel, S.L. que, dada la pérdida de competitividad que le suponía el mantener los servicios contratados, rescindía por completo el contrato de arrendamiento de servicios. Unigel, S.L. comunicó a los 24 trabajadores de la empresa que se ponía fin a su contrato de trabajo, por finalización del contrato mercantil suscrito con Samoa, S.A., causa de rescisión del contrato laboral prevista en el mismo. Los trabajadores presentaron diversas demandas por despido, instando que se declarara su nulidad por vulneración del derecho de huelga y de la garantía de indemnidad o, subsidiariamente, su improcedencia y que se condenara solidariamente a ambas empresas por existencia de cesión ilegal de mano de obra.
Los JS Gijón y el TSJ Asturias consideraron probado que el origen de los despidos había estado en la huelga de Unigel, S.L y en la denuncia que sus trabajadores habían presentado ante la Inspección de Trabajo por supuesto prestamismo laboral (cesión ilegal de trabajadores entre empresas). Pese a ello, no anularon los despidos, al considerar, por un lado, que Unigel, S.L se había visto forzada a ejecutarlos tras la ruptura del contrato con Samoa Industrial, S.A. y, por otro, que los trabajadores no tenían ninguna relación laboral con Samoa Industrial, S.A. Especialmente gráfico es el razonamiento del TSJ Asturias que rechaza la vulneración de la Const art.14, 24 y 28, por entender que «no cabe otorgar la calificación de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad cuando se trata de contratos formalizados como temporales y se procede a su extinción por la causa válidamente consignada en el contrato, pues de otro modo bastaría con presentar demanda declarativa (sobre fijeza, indefinición, cesión) previamente a la fecha en que se sabe va a tener lugar la decisión de extinción, para así asegurar la calificación de nulidad del despido». Y añade, más adelante, la Sentencia lo siguiente: «La extinción del contrato mercantil se produce al no asumir Samoa Industrial, SA., una nueva modificación de tarifas, razón por la cual se le comunica la decisión de rescindir la contrata. Y esto, no es una arbitrariedad, o una mera ficción para encubrir una extinción mutuamente aceptada de las relaciones laborales como sostiene el recurrente, sino una causa plenamente justificada para dar por extinguido el contrato de arrendamiento de servicios existente entre ambas empresas».
Planteadas ante las citadas resoluciones los correspondientes recursos de amparo, las mismas fueron analizadas por las recientes TCo 75/2010 y 76/2010, de 19 de octubre y 98/2010 a 112/2010, de 16 de noviembre, del Pleno, en las que se resuelven las demandas formuladas por los trabajadores que prestaban servicios para la empresa Unigel, S.L., en el centro de trabajo de Samoa Industrial, S.A., y que fueron despedidos en la misma fecha y por las mismas razones. En dichas sentencias el Tribunal otorga el amparo a los demandantes por entender que las resoluciones judiciales recurridas habían vulnerado sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (Const art.24.1) y de huelga (Const art.28.2), al no declarar la nulidad de su despido, siendo así que el mismo se produjo como consecuencia de las movilizaciones previamente desarrolladas por el conjunto de los trabajadores de la empresa, movilizaciones que materializaron básicamente el ejercicio de los citados derechos fundamentales.
Conviene, para apreciar en sus justos términos el objeto del debate, acudir a las propias palabras del Tribunal Constitucional, que sostiene que, en el caso, lo que se discute en definitiva «no es otra cosa que la determinación de la vigencia y contenido de los derechos fundamentales de los trabajadores en el marco de las relaciones laborales en régimen de subcontratación en aquellos supuestos en que la vulneración del derecho fundamental no sea directamente imputable a la empresa titular de la relación laboral sino a la empresa principal, que contrata con aquélla en el marco de una relación mercantil, que rompe como consecuencia del ejercicio de derechos fundamentales por los trabajadores. O, dicho de otra forma, si las garantías de indemnidad que la Constitución y la Ley ofrecen a los trabajadores en el ejercicio de sus derechos fundamentales se mantienen o desaparecen en los supuestos de subcontratación laboral».
Entiende el Tribunal que, en el caso considerado, ha quedado plenamente acreditado que los trabajadores han perdido su empleo como consecuencia del ejercicio de sus derechos fundamentales y, por tanto, con vulneración de los mismos. Pese a ello, «las resoluciones judiciales recurridas han rechazado la existencia de cualquier responsabilidad de las dos empresas afectadas, impidiendo que dicha vulneración sea reparada a través de la garantía básica establecida por la legislación laboral a tal fin, esto es, la declaración de nulidad del despido». Y a este desamparo se llega, precisamente, «como consecuencia de lo que constituye la esencia misma de los procesos de subcontratación, esto es la fragmentación de la posición empresarial en la relación de trabajo en dos sujetos, el que asume la posición de empresario directo del trabajador, contratando con éste la prestación de sus servicios, y el que efectivamente recibe éstos, de una manera mediata y merced a un contrato mercantil. En la práctica si no pudiese otorgarse tutela jurisdiccional ante vulneraciones de derechos fundamentales en supuestos como éste, se originaría una gravísima limitación de las garantías de los derechos fundamentales de los trabajadores en el marco de procesos de descentralización empresarial, cuando no directamente a su completa eliminación, lo que resulta constitucionalmente inaceptable».
Continúa el Tribunal señalando que «en el caso del derecho de huelga, cuyo ejercicio, por definición, se habrá de proyectar de manera principal sobre la actividad productiva de la empresa principal, a la que la contrata en sí misma sirve, la pretendida irresponsabilidad laboral de esta empresa respecto de cualquier actuación que pueda desarrollar con la finalidad de impedir, coartar o sancionar el legítimo ejercicio del derecho de huelga, al socaire de su invocada ajenidad a la relación laboral entre las partes, supondría la práctica eliminación del derecho de huelga en el ámbito de estas relaciones. En efecto, de poco servirían las prohibiciones, garantías y tutelas establecidas en la legislación laboral en relación con las actuaciones empresariales lesivas del derecho de huelga si se admitiera que éstas alcancen únicamente al contratista, empresario directo en la relación laboral, y no al empresario principal, que es sobre quien habrán de recaer en última instancia los efectos económicos lesivos de la huelga y quien, por tanto, podrá estar igual o más interesado que el contratista en combatirla». Concluyendo el Tribunal que «en lo que se refiere a la garantía de indemnidad que acompaña al derecho a la tutela judicial efectiva, el caso ahora sometido a nuestra consideración resulta suficientemente descriptivo de cómo la ausencia de responsabilidad de la empresa principal dejaría el ejercicio del derecho huérfano de toda garantía, al haber quedado establecido en hechos probados que la acción que ha determinado la rescisión de la contrata mercantil y, con ella, la extinción del contrato de los trabajadores ha sido una denuncia sobre cesión ilegal de mano de obra, cuyos efectos, caso de prosperar, habrían de alcanzar plenamente a la esfera jurídica de la empresa principal ex ET art.43».
«No existe en la vigente regulación legal de la subcontratación de obras y servicios previsión alguna que permita garantizar el ejercicio de los derechos de los trabajadores de la contratista respecto de vulneraciones cometidas por la empresa principal, a salvo de la existencia de un supuesto de cesión ilegal de mano de obra», de modo que, «no existe en el ET art.42 una correlativa corresponsabilidad de la empresa contratista respecto de eventuales vulneraciones cometidas por la empresa principal, ni se reconoce a los trabajadores mecanismo alguno para acudir directamente contra ésta frente a sus propias actuaciones, quizás por entender que los trabajadores de la empresa contratista no pueden verse afectados en sus derechos por actuaciones de la empresa principal, con la que no les une vínculo alguno. Para el legislador, el ámbito de relaciones de la empresa principal se agota en el mercantil del contrato que le une a la contratista, de manera que ninguna afectación puede derivarse de sus actuaciones en el ejercicio por los trabajadores de los derechos derivados de su relación laboral. De ahí que cuando, como en el presente caso, no se aprecia la concurrencia de una conducta directamente imputable a la empresa contratista, cuya connivencia han descartado los órganos judiciales, se concluya la inatacabilidad por parte de los trabajadores de cualquier actuación de la empresa principal, que se considera ajena al contrato de trabajo».
Por todo ello, «cuando de la tutela de los derechos fundamentales se trata, este Tribunal ha de garantizar dicha tutela sin que puedan existir espacios inmunes a la vigencia de los derechos fundamentales. Si a través de la técnica de la subcontratación se posibilita que trabajadores externos contratados por una empresa contratista se vinculen directamente a la actividad productiva de una empresa principal e, incluso, que la propia duración de su contrato de trabajo se haga depender directamente de la vigencia del contrato mercantil que vincula a ambas empresas, determinando, en virtud de todo ello, que la efectividad de los derechos de los trabajadores pueda verse afectada no sólo por la actuación del contratista sino también por la del empresario principal, del mismo modo habrá de salvaguardarse que en el ámbito de esas actuaciones los derechos fundamentales de los trabajadores no sean vulnerados. Pues no sería admisible que en los procesos de descentralización productiva los trabajadores carecieran de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada, ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos».
Aunque el Tribunal Constitucional considera nulo el despido, entiende también que «a tenor de las especiales circunstancias concurrentes en el presente caso (la mencionada finalización del contrato mercantil de arrendamiento de servicios suscrito entre una y otra empresa, de la que trae causa la extinción de la relación laboral de los trabajadores de Unigel, S.L.,), no cabe desconocer las dificultades que podría entrañar la ejecución por la empresa Unigel, S.L., de la obligación de readmitir a la recurrente en un puesto de trabajo inexistente como consecuencia de la decisión de un tercero, la empresa Samoa Industrial, S.A., de poner fin a la prestación de servicios que Unigel, S.L., venía llevando a cabo mediante sus trabajadores contratados al efecto y que desarrollaban su actividad en el centro de trabajo de Samoa Industrial, SA». Por tanto, corresponderá al Juzgado de lo Social, en incidente de ejecución (LPL art.284), determinar si la efectiva readmisión de los recurrentes en su puesto de trabajo es posible y, de no serlo, la indemnización que procediera abonar entonces a los mismos, así como los salarios de tramitación y, en tal caso, la responsabilidad de las empresas concernidas en orden a la reparación de la lesión de derechos fundamentales ocasionada.
La sentencia tiene tres votos particulares de cinco magistrados que entienden que el TCo no se puede pronunciar sobre un asunto que no está previsto en la legislación. Y discrepan rotundamente de que se hayan vulnerado los derechos del trabajador, ya que la huelga no estaba relacionada con el despido. Especialmente gráfico del sentir de los Magistrados disidentes es el voto particular firmado por don Vicente Conde Martín de Hijas. A su juicio, la doctrina, formulada «de modo harto simplista y sumario», supone: Primero, situar en los casos regulados en el ET art.42, de subcontratación de actividades productivas, a la empresa subcontratista (empleadora de los trabajadores) y a la contratante, la empresa principal (no ligada jurídicamente con aquéllos con ningún contrato de trabajo) en la misma situación que la empleadora en orden al juego de la garantía de indemnidad respecto al ejercicio por los trabajadores de sus derechos fundamentales de tutela judicial efectiva y de huelga, y respecto a las limitaciones que de ese juego, en su caso, se deban derivar sobre el libre ejercicio de sus propios derechos por la principal. Y, segundo, «lo que es para mí más novedoso y transcendental, establecer en dicha doctrina que las vulneraciones de los derechos fundamentales de los trabajadores, cometidas por quien no está ligado con ellos con un contrato de trabajo, le son imputables a la empleadora, cuando ésta adopta respecto de sus trabajadores las medidas indirectamente derivadas de aquella directa conducta vulneradora».
Señala el Magistrado, «es indiscutible, […], que dichas «garantías de indemnidad» deben mantenerse en los supuestos de subcontratación laboral; pero no es esa la cuestión a resolver, sino quiénes deben ser los afectados por las limitaciones de esas «garantías de indemnidad»: si los ligados con los trabajadores con un contrato de trabajo, o quienes no se sitúan respecto a ellos en el marco de una relación contractual previa. Y si las «garantías de indemnidad» pueden ser las mismas en su alcance limitativo respecto a unos y otros. Ese interrogante, y no el que la Sentencia plantea, es el que, en su caso, debía haberse planteado. Y la Sentencia no lo hace, sencillamente porque, con total falta de rigor jurídico, a mi juicio, lo da por resuelto de partida, estableciendo como dato lo que debiera ser muy problemática cuestión». Y, en fin, concluye que es «un puro artificio voluntarista, carente de rigor jurídico, equiparar, a los efectos del juego de la garantía de indemnidad, la acción directa contra los trabajadores (no producida en este caso) con el ejercicio de una facultad amparada por el régimen legal del contrato mercantil, dirigido, no contra los trabajadores del contratista, sino contra éste».

B. Derechos fundamentales procesales: tutela judicial efectiva

a) Acceso a la jurisdicción: vulneración por exigir el órgano judicial el poder de representación del letrado de oficio firmante de la demanda en un asunto en materia de Seguridad Social sin tener en cuenta que su representado se encontraba internado en un centro penitenciario (MS nº 6685, 8487; MSS nº 7735; MPL nº 748)

La TCo 125/2010, de 19 de noviembre, otorga el amparo en un caso en el que estima que se ha producido la vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción por la decisión judicial de archivo de la demanda interpuesta en materia de Seguridad Social por falta de aportación del poder de representación del Letrado firmante de la misma S. A. designado de oficio a petición del demandante que se encontraba internado en un centro penitenciario.
Para llegar al otorgamiento, el TCo comienza analizando si existe una exigencia legal de acreditar la representación del Letrado que firma la demanda ya que dicho requisito es cuestionado tanto por el demandante de amparo como por parte del Ministerio Fiscal. A tal fin señala que la LPL art.80.1, como uno de los requisitos generales de la demanda, exige que la misma este fechada y firmada. En el presente caso se encontraba firmada por el Letrado y se apreciaba otra firma que, al no constar fehacientemente que fuera del demandante y ser la primera vez que se alega su autenticidad, el TCo entiende que, en tales circunstancias (no constancia de la firma del demandante) la exigencia de un poder de representación de la persona que firma la demanda en nombre del demandante, en este caso el letrado designado de oficio, no puede reputarse como irrazonable o producto un error patente por lo que no vulnera el órgano judicial que lo exige el derecho a la tutela judicial efectiva.
Pero considera el TCo que, a pesar de ello, es la utilización de dicho criterio en las circunstancias peculiares del caso y los términos de la decisión de subsanación que no tuvieron en cuenta dichas circunstancias, lo que provoca que la decisión judicial recurrida vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva (Const art.24.1). En el presente supuesto el TCo aplica su doctrina excepcional relativa a que no puede ser conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva una resolución formalmente correcta pero que avoca en sus consecuencias a una denegación o a una restricción del derecho reconocido. Y dicha aplicación se sustenta, además en este caso, en aquellos pronunciamientos que en materia penal han obligado a los órganos judiciales a tener en cuenta las peculiaridades que a efectos de presentación temporánea de recursos o escritos, presenta el hecho de que se trate de personas internadas en centros penitenciarios cuando actúan ellos mismos en supuestos en los que la legislación procesal les permite actuar sin representación profesional o no disponen de ella.
Para el TCo, el hecho de que el órgano judicial exigiera el poder de representación pero diera un plazo de subsanación mecánico de cuatro días sin tener en consideración en ningún momento las circunstancias personales del demandante y rechazara cualquiera de las medidas dirigidas a posibilitar el cumplimiento del requisito de entre las distintas existentes y de entre las que propuso el Letrado, quien se mantuvo en todo momento dentro de una actitud diligente y activa para posibilitar la subsanación del requisito, a decir el TCo, llevó a que los plazos de subsanación provocaran al final que el trámite de subsanación de la demanda, «en lugar de destinarse a garantizar el derecho de acceso a la jurisdicción facilitando los medios para subsanar los defectos advertidos constituya un obstáculo insalvable sin que nada pudiera hacer el demandante para evitarlo» lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

b) Vulneración del derecho a la intangibilidad de las sentencias firmes al privar de efectos prácticos un pronunciamiento indemnizatorio previo dictado por el Juzgado de lo Social: el problema procesal de los certificados empresariales de categoría y retribución expedidos a efectos ajenos a la relación laboral (MS nº 6845; MPL nº 2620)

Un interesantísimo problema es resuelto por la Sala Segunda en la TCo 62/2010, de 18 de octubre, que tiene su origen de un pleito en materia civil pero con clara e importante repercusión laboral. En el caso examinado hay una primera demanda laboral por la que el trabajador solicita judicialmente la resolución contractual indemnizada del contrato laboral por considerar que se había producido una vulneración de sus derechos profesional al rebajarle el empleador su categoría real de jefe de cocina a la de cocinero con la consiguiente disminución del salario. El Juzgado de lo social dicta sentencia favorable al trabajador que queda firme al no ser recurrida por la empresa. En dicha sentencia se reconoce una indemnización de 45 días por año que se eleva a 10.774, 50 euros. Entre las pruebas que el Juzgado consideró para adoptar su resolución se encontraba un certificado de la empresa donde ésta hacía constar puesto y salario a los efectos de que el trabajador pudiera solicitar un crédito personal para comprarse un coche.
Aunque no recurre en la jurisdicción social, la empresa decide interponer en la jurisdicción civil una demanda de reclamación de daños y perjuicios contra el trabajador por incumplimiento contractual al entender que el trabajador había quebrantado la obligación de no utilizar la certificación relativa al puesto que ocupaba y su retribución que fue expedida por la empresa para justificar unos ingresos superiores del trabajador a los reales ya que el trabajador quería solicitar un préstamo para adquirir un vehículo. En dicho certificado consta que el trabajador se compromete «a no utilizar el presente para otros fines que la solicitud de un préstamo». En primera instancia se desestima la demanda al no justificarse el perjuicio aludido (por ser el salario tomado en cuenta el resultado de una valoración conjunta de la prueba y corresponder exactamente la indemnización reclamada al monto obtenido por el trabajador en la resolución laboral por resolución contractual), pero en apelación la Audiencia Provincial estima el recurso de la empresa al entender que, en efecto, existió un pacto entre la empresa y el empleado de no usar el certificado a otro fin que el de solicitar un préstamo bancario, pacto que fue quebrantado por el empleado al utilizar el documento en cuestión en un proceso por despido y obtener una determinada indemnización, razón por la cual el trabajador, a juicio de la Audiencia, debe indemnizar a la empresa, a su vez, en la misma cuantía.
La demanda de amparo alegaba vulneración de la Const art.24.1 en varios aspectos: error en la decisión judicial, arbitrariedad en la argumentación y vulneración de la garantía de indemnidad y del derecho a usar los medios de prueba (Const art.24.2)
La TCo 62/2010 rechaza la existencia del error alegado (pues se hablaba en la decisión recurrida en amparo de despido y se trataba de una resolución por incumplimiento empresarial) en tanto no relevante o no decisivo para modificar el fallo pues en ambos casos la cuantía indemnizatoria hubiera sido la misma. Igualmente niega que se haya producido una vulneración de la garantía de indemnidad porque no nos encontramos en el presente caso en una actuación empresarial desarrollada en el ejercicio del poder de dirección que implique una represalia frente al ejercicio del derecho del trabajador a acudir a los tribunales de «ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo». Afirmación curiosa cuanto menos y que parece olvidar los pronunciamientos sobre garantía de indemnidad en el caso gallego de las vacas locas y que, por otro lado, parece reducir ahora la garantía de indemnidad exclusivamente al marco de las relaciones laborales. Rechaza esta misma violación alegando además que se trata del ejercicio por el empleador de sus acciones judiciales, ejercicio que en sí mismo no vulnera tampoco la garantía de indemnidad del trabajador.
Pero otorga el amparo por considerar que se incurre en arbitrariedad y modificación de la cosa juzgada, si bien con argumentos inciertos, pues hubiera sido más claro otorgar el amparo por la doctrina general de que el resultado al que se llega en una resolución no puede terminar constituyendo un despropósito o resultado paradójico porque en tal caso la justicia no es tutela judicial efectiva. El TCo arma su razonamiento alegando que la resolución recurrida en amparo ha desautorizado una prueba válidamente presentada y aceptada, luego se considera ilegítimo en su uso y generador de responsabilidad contractual. Recuerda el TCo el derecho a la intangibilidad de las sentencias y que el derecho a la tutela judicial efectiva protege la eficacia de la cosa juzgada material, tanto en su aspecto negativo o excluyente como positivo o prejudicial, impidiendo que los tribunales en un proceso seguido entre los mismos sujetos pueda desconocer contradecir las situaciones reconocidas en una sentencia que haya adquirido firmeza. Y considera que con su sentencia la Audiencia Nacional redujo a la nada el pronunciamiento del juez social sobre la idoneidad probatoria del documento; pronunciamiento social que aun cuando no constituía el objeto mismo del proceso y no produjeron por ello el efecto de cosa juzgada, resulto relevante (aunque no decisivo en tanto se valoraron junto a él diversas pruebas para acreditar el mismo hecho) para la decisión adoptada por el JS. Concluye el TCo que la «Audiencia se pronunció sobre si fue o no legítimo valerse de la certificación (con el resultado que fuera) como medio de prueba en el proceso laboral en cuanto era un uso distinto al pactado, pronunciamiento que, para el mismo ámbito del proceso laboral indicado, había efectuado ya el propio Juez de lo Social con el alcance incidental e intraprocesal para el que resultaba competente de modo exclusivo, con el efecto además de neutralizar la indemnización acordada en la Sentencia del Juez de lo Social a partir de la valoración de la prueba practicada, entre la que se encontraba el certificado aludido, pero que no fue la única prueba relevante en la decisión judicial de acuerdo con lo razonado en ella» y ello le conduce a afirmar que la AP lesionó «el derecho del demandante de amparo a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, pues dejó sin efecto práctico el pronunciamiento indemnizatorio del Juez de lo Social (ligado a la declaración de extinción de la relación laboral) sobre la base de enjuiciar la licitud de la utilización de la tan reiteradamente citada certificación como prueba en el proceso laboral en contra de lo pactado entre la empresa y el trabajador, pese a que esa concreta utilización había sido considerada admisible por el Juez que conocía del proceso en el cual fue presentada como prueba, único con competencia para ello». Termina recordando que el propio TCo en otras ocasiones ha considerado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el resultado producido en el proceso no puede considerarse conforme con el referido derecho, es decir, la doctrina del resultado paradójico.

C. Otros conflictos laborales de interés

a) Vulnera la Const art.14 la diferencia entre partícipes en activo y partícipes en suspenso a la hora de designar a sus representantes en las comisiones de control de los planes de pensiones de empleo (MS nº 6254; MSS nº 8795)

La cuestión de inconstitucionalidad que resuelve la TCo 128/2010, de 29 de noviembre, Sala Segunda, fue promovida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, y tuvo por objeto determinar si el RDLeg 1/2002 art.7.2 inciso cuarto (Ley de regulación de los planes y fondos de pensiones, en adelante, LPFP), resultaba contrario a la Const art.14. El mencionado precepto legal, dedicado a la regulación de la Comisión de control y del defensor del participe en los planes y fondos de pensiones, tiene el siguiente tenor literal: «La Comisión de Control del plan de pensiones y el defensor del partícipe (inciso cuarto): «En los Planes de pensiones del sistema de empleo podrán establecerse procedimientos de designación directa de los miembros de la Comisión de Control por parte de la comisión negociadora del convenio, y/o designación de los representantes de los partícipes y beneficiarios por acuerdo de la mayoría de los representantes de los trabajadores en la empresa. Asimismo, en los Planes de pensiones de empleo de promoción conjunta constituidos en virtud de acuerdos de negociación colectiva de ámbito supraempresarial, se podrán prever procedimientos de designación de la Comisión de Control por parte de la comisión negociadora y/o por parte de la representación de empresas y trabajadores en dicho ámbito. La designación de los representantes en la Comisión de Control podrá coincidir con todos o parte de los componentes de la comisión negociadora o representantes de las partes referidas».
Antes de entrar en el fondo de la cuestión conviene detenerse brevemente en el significado y el funcionamiento de los planes de pensiones del sistema de empleo y de su comisión de control, atendidas sus particularidades.
Como señalara la TCo 206/1997 -en formulación reiterada en la más reciente TCo 90/2009 -, los planes de pensiones constituyen «un acuerdo contractual de estructura compleja, con la finalidad de garantizar, como causa misma del consentimiento de voluntades, la percepción por los beneficiarios de una serie de prestaciones económicas cuando se produzcan los acaecimientos para su percepción». Se trata, en relación con los planes del sistema de empleo, «de un instrumento de aseguramiento que, (…), garantiza un ‘salario’ diferido y, por lo tanto, de una forma de ahorro». En esta última dimensión insiste la TCo 88/2009, al destacar que una de las finalidades de los planes y fondos de pensiones «consiste en establecer un instrumento de ahorro que puede cumplir una importante función complementaria del nivel obligatorio y público de protección social».
La regulación original de los planes de pensiones de sistema de empleo -contenida en la L 8/1987- experimentó diversas modificaciones como consecuencia de la aprobación de la L 24/2001, de medidas fiscales, administrativas y del orden social -que autorizó al Gobierno para elaborar y aprobar el actual texto refundido de la Ley de regulación de los planes y fondos de pensiones- en orden a facilitar «la coordinación de su funcionamiento con los procesos de representación y negociación en el ámbito laboral». Así estos planes de empleo constituidos en el seno de las relaciones laborales experimentan un incentivo para su integración como un componente más del ámbito de las relaciones laborales en la empresa, particularmente en el ámbito de la negociación colectiva.
El rasgo característico del plan de sistema de empleo es que el promotor del mismo lo será cualquier entidad, corporación, sociedad o empresa y que sus «partícipes» serán, precisamente, los «empleados» de la entidad promotora (LPFP art.4.1 a). Se diferencian, así, de los planes de sistema asociado (en los que los promotores son asociaciones o sindicatos, siendo los partícipes sus asociados o afiliados) y de los planes de sistema individual (promovidos por entidades de carácter financiero y en los que puede ser partícipe cualquier persona física). A los planes de sistema de empleo, insiste el precepto legal, «exclusivamente podrán adherirse como partícipes los empleados de la empresa promotora» entendiendo como tal, de acuerdo con el RD 304/2004 art.25, por el que se aprueba el Reglamento de planes y fondos de pensiones, «los trabajadores por cuenta ajena o asalariados, en concreto al personal vinculado al promotor por relación laboral».
La normativa prevé, además, la posibilidad de que se incorporen al plan como partícipes aquellos trabajadores que «con anterioridad hubieran extinguido la relación laboral con el promotor respecto de los cuales éste mantenga compromisos por pensiones que se pretendan instrumentar en el plan de pensiones», así como también la categoría de los llamados partícipes en suspenso quienes, aun habiendo cesado en la realización de aportaciones, tanto indirectas como imputadas, mantienen sus derechos consolidados en el plan, independientemente de que hayan cesado o no en su relación laboral. Estos partícipes en suspenso, según el RD 304/2004 art.35.2, continúan con la categoría de elemento personal del plan de pensiones. La incorporación de este colectivo de partícipes constituye, así, una excepción a la regla general de la necesaria existencia de un vínculo laboral como soporte de la participación en un plan de sistema de empleo.
Por último, conviene señalar que, de acuerdo con la regulación actual, el funcionamiento y la ejecución de los planes de pensiones del sistema de empleo se encuentran sometidos a la supervisión de una comisión de control (LPFP art.7) creada al efecto, a la que se atribuyen una serie de funciones -entre otras, la selección del actuario o actuarios que deban certificar la situación y dinámica del plan, la supervisión del cumplimiento de las cláusulas del plan en todo lo que se refiere a los derechos de sus partícipes y beneficiarios, la representación judicial o extrajudicial de los intereses de los partícipes y beneficiarios en relación con el plan de pensiones, la designación de los miembros de la comisión de control del fondo de pensiones al que esté adscrito, la proposición de la modificación de las especificaciones de los planes de pensiones del sistema de empleo, así como la potestad de acordar la modificación de las especificaciones (LPFP art.6.3)- que evidencian su trascendencia en el seno del plan de pensiones y justifican que la propia ley prevea una composición representativa de todos los intereses en juego: promotor, partícipes y en su caso, beneficiarios.
Entrando en análisis del supuesto de hecho objeto de debate, a juicio del órgano proponente el precepto cuestionado podría resultar vulnerador del derecho a la igualdad garantizado en la Const art.14 al excluir a determinados partícipes, los partícipes en suspenso, de toda intervención en el nombramiento mediante el sistema de designación de los miembros de las comisiones de control de los planes de empleo, por cuanto éste queda reservado a los representantes de los trabajadores en la empresa. No existe, al entender del Tribunal Supremo, justificación razonable para el trato diferenciado establecido en la norma cuestionada entre los partícipes activos y en suspenso, dado que todos ellos tienen idéntica situación jurídica frente al plan por ser titulares únicos de los recursos acumulados en el fondo afecto.
El Tribunal Constitucional comienza precisando el alcance del Auto de planteamiento del Tribunal Supremo. El mismo acuerda plantear al Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad del RDLeg 1/2002 art.7.2 (inciso cuarto), por lo que, atendiendo a sus estrictos términos, habría de interpretarse que lo cuestionado es la totalidad del inciso cuarto transcrito. No obstante, la lectura de los argumentos desarrollados por el Tribunal Supremo en su Auto de Planteamiento evidencia, sin embargo, que el cuestionamiento es más limitado: se ciñe, en concreto, a la referencia a la designación de los representantes de los partícipes y beneficiarios por acuerdo de la mayoría de los representantes de los trabajadores en la empresa. Así, el Tribunal Supremo, tras recordar que la comisión de control ha de estar integrada por representantes del promotor o promotores y representantes de los partícipes y, en su caso, beneficiarios, señala que «el nombramiento de estos últimos representantes puede hacerse o bien por un sistema de elección o bien por un sistema de designación, que es el que suscita las dudas de constitucionalidad». Dudas que se proyectan, exclusivamente, sobre la modalidad de designación que apela al acuerdo de «la mayoría de los representantes de los trabajadores en la empresa» para designar a los representantes de los partícipes y beneficiarios en las Comisiones de control de los planes de pensiones del sistema de empleo, en tanto excluyen a los partícipes en suspenso.
El objeto central del debate debe situarse, como hemos señalado, en el hecho de si los partícipes en activo y los partícipes en suspenso de un plan de pensiones de empleo se encuentran en la misma posición a la hora de prever (en el sentido que sea) su participación en el proceso de designación de sus representantes en la comisión de control del plan y, por tanto, la diferencia de trato introducida por la LPFP art.7.2 vulnera la Const art.14.
El Tribunal Constitucional procede, en primer lugar, a precisar si existe una objetiva diferencia de trato entre partícipes en activo y partícipes en suspenso a la hora de designar a sus representantes en la correspondiente comisión de control del plan de pensiones de empleo de que se trate. La respuesta al anterior interrogante es, por los argumentos que, seguidamente se indicarán, claramente positiva:
En primer lugar, «no resulta relevante que unos se encuentren en activo en la empresa o sociedad promotora (y realicen aportaciones económicas) y otros hayan suspendido o extinguido su relación laboral (y no realicen, con carácter general, aportaciones económicas al plan). Todos ellos se encuentran en la misma posición jurídica frente al plan de pensiones que han suscrito, pues todos ellos son titulares únicos del patrimonio adscrito y afecto a la producción de las contingencias allí relacionadas (jubilación, incapacidad laboral, dependencia severa, muerte, etc.) y, precisamente por esta razón, todos los partícipes (independientemente de su situación laboral) están interesados en el buen desarrollo y gestión del plan. Y todo esto con independencia de que, efectivamente, en el momento de aprobación del plan todos los partícipes del mismo puedan ser calificados como empleados de la sociedad o empresa promotora, pues es característica esencial de esta modalidad de planes de pensiones su especial vinculación con los procesos de representación y negociación en el ámbito laboral».
La afirmación anterior enlaza directamente con el segundo de los elementos que deben tenerse en cuenta para determinar si el precepto cuestionado introduce un trato diferenciado: la naturaleza y funciones de la comisión de control de los planes de pensiones de empleo y los procedimientos para la designación de sus miembros. En efecto, la misma es la encargada del buen desarrollo y gestión del plan por lo que la misma no puede desvincularse de la existencia de la comisión de control que, como bien sostiene la Sala proponente de esta cuestión de inconstitucionalidad, deviene pieza clave del buen funcionamiento del plan de que se trate (como también lo es el defensor del partícipe cuando nos encontramos en el ámbito de los planes de pensiones de sistema individual) dada la trascendencia de las funciones que asume. Ciertamente resulta lógico, como apunta el Tribunal Supremo, que la designación de un órgano «representativo» de los intereses de varias personas o grupos, como la comisión de control a la que nos referimos, se atenga al principio democrático a tenor del cual los representados eligen por si mismos a sus representantes, lo que supone que la exclusión de la participación de un determinado colectivo en ese proceso habría de responder a razones objetivas y razonables. Y ello porque los partícipes, independientemente de su relación con la empresa, no son meros acreedores de prestaciones futuras frente al fondo, sino que están interesados, lógicamente, en las decisiones que se tomen respecto de la inversión y rentabilidad del plan y del fondo a él afecto.
Concluye el Tribunal Constitucional que, teniendo en cuenta los elementos mencionados, la previsión contenida en el inciso cuarto del LPFP art.7.2 «establece un trato diferenciado en tanto en cuanto, según su tenor literal, los llamados partícipes en suspenso, si bien mantienen la integridad de sus derechos patrimoniales, no tendrían derecho a participar en la designación de los miembros de la comisión de control cuando se opta por la modalidad de designación directa a través del acuerdo de «la mayoría de los representantes de los trabajadores en la empresa». En resumen, «los partícipes del plan que se encuentren en activo podrán designar, a través de sus representantes en la empresa, a los integrantes de la comisión de control del plan; por el contrario, aquellos que no se encuentren en activo (por encontrarse en excedencia, en situación de jubilación u otras situaciones similares) no podrán elegir ningún miembro sino acatar los que sean elegidos en el seno de la empresa».
Afirmada la existencia de una diferencia de trato procede el Tribunal a considerar si la misma resulta objetivamente justificada y razonable y si supera el juicio de proporcionalidad sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida. Entiende la Sala que «no se encuentra en la norma ninguna justificación objetiva y razonable que avale la exclusión de determinados partícipes en el proceso de designación de sus representantes en el seno de una comisión que toma decisiones relevantes para el desarrollo del plan, sin que sea suficiente el argumento de la especial vinculación de estos planes de pensiones de empleo al proceso de negociación colectiva».
En efecto, si bien es cierto, como subraya el Tribunal Supremo, que los planes de empleo son «un instrumento de acción protectora profesional», un instrumento de retribución diferida -como dijimos en la TCo 206/1997, de 27 de noviembre, -, que guarda una inescindible conexión con las relaciones laborales colectivas en cuyo seno se gestan, constituyéndose como «instituciones de matriz colectiva que la Ley ha querido vincular a los procesos de representación y negociación colectiva en las empresas», también lo es que esta lógica de potenciación de la negociación colectiva como fuente y escenario de los planes de pensiones de empleo colectiva no justifica en sí misma (y en todo caso no resulta proporcional al resultado perseguido) la exclusión de todo un colectivo de partícipes, que no pueden designar por sí mismos a ninguno de los miembros que han de representar sus intereses específicos, por el mero hecho de no hallarse en activo en la empresa.
En definitiva, la opción del legislador, totalmente legítima, de vincular el plan de empleo a la negociación colectiva deviene, finalmente, vulneradora del principio de igualdad, pues impone a los partícipes en suspenso un sacrificio demasiado gravoso en relación con el posible fin -que por otra parte no aparece explicitado en la norma- que perseguiría la atribución de esa facultad de designación de los miembros de la comisión de control a la mayoría de los representantes de los trabajadores en la empresa. Existen alternativas menos restrictivas que no pondrían en entredicho la vinculación a la negociación colectiva de estos planes. El hecho, por último, de que el precepto cuestionado no imponga un determinado procedimiento (puede ser por elección o por designación) ni una determinada modalidad de procedimiento (designación por la comisión negociadora, designación por elección de los representantes o modalidad mixta) no libera a la modalidad cuestionada de la tacha de inconstitucionalidad que se le atribuye.
En conclusión, la TCo 128/2010, procede a declarar en su fallo inconstitucional y nula la primera frase del inciso cuarto del art.7.2 del texto refundido de regulación de los planes y fondos de pensiones, en la redacción dada por el RDLeg 1/2002; en concreto la referencia a la «designación de los representantes de los partícipes y beneficiarios por acuerdo de la mayoría de los representantes de los trabajadores de la empresa», así como la referencia contenida en la frase segunda del mismo inciso relativa a «por parte de la representación de trabajadores y empresas en dicho ámbito» en relación a los planes de pensiones de empleo de promoción conjunta.
A la sentencia acompaña un Voto particular que formula la Magistrada doña Elisa Pérez Vera, al que presta su adhesión el Magistrado don Pascual Sala Sánchez para quienes el citado pronunciamiento «navega por el peligroso filo de la quiebra de los intereses laborales colectivos y de la representación constitucional y legalmente prevista para los mismos, acogiendo un esquema individualizador, una concepción personalísima de los derechos de los trabajadores, cuando no corporativa, que traspone esquemas de apoderamiento y representación del Derecho privado al ámbito de las relaciones laborales, en las que, (…), tienen su contexto los planes de pensiones de empleo».

b) Recargo por mora del 20% por deudas con la Seguridad Social distintas a las cuotas ingresas fuera de plazo: desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad promovida contra la LGSS art.28.1 (MS nº 305; MPR nº 2017; MSS nº 280, 1260)

La TCo 121/2010, Sala Segunda, examina la cuestión inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de lo contencioso administrativo en relación con el recargo por mora del 20% sobre las deudas con la Seguridad Social distintas de las cuotas ingresadas fuera de plazo. La cuestión tiene su origen en el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Mutua de Accidentes de Trabajo de Tarragona contra la resolución de la TGSS que desestimó su solicitud de condonación del recargo demora que le había sido impuesto por no haber ingresado dentro del plazo reglamentariamente fijado la aportación que le correspondía al capital coste de la pensión de incapacidad permanente total de un concreto trabajador. Posibilidad de condonación que sustentaba en el entonces vigente RD 1637/1995 art.59.3 (Reglamento General de Recaudación de los recursos del sistema de Seguridad Social), y la OM 26-5-1999 art.50, siendo así que la Tesorería General de la Seguridad Social, para desestimarla razona que el importe correspondiente al recargo «viene fijado en la LGSS art.28.1».
La cuestión que plantea el órgano judicial es que entiende que dicho recargo tiene verdadera naturaleza de sanción, y no de estímulo o compensación, por lo que sería contrario a la Const art.9.3, 24.2 y 25. El Auto de planteamiento de la CI considera que el recargo coincide con las sanciones y se apoya para tal conclusión en las TCo 164/1995 y 236/2000 porque no es un interés legal por retraso, ni un tributo, ni tampoco una mera compensación de los hipotéticos daños producidos a la administración por retraso en los ingresos. Descarta igualmente que se trate de un recargo con función resarcitoria por cuanto le faltaría el requisito previo de la fijación del daño y la prueba del nexo causal. Tampoco considera que se pueda encajar o calificar de un estímulo positivo porque su cuantía no hace referencia distintos módulos sino que se trata de modo lo único que se impone por su incumplimiento, atentando al principio de proporcionalidad.
La TCo 121/2010 comienza concretando el objeto de la cuestión señalando que aunque el Auto de planteamiento de la cuestión no precise qué apartado de la LGSS art.28 se cuestiona, debe limitarse al recargo de mora, dejando fuera al recargo de apremio al que aludía el precepto en la redacción que tenía en el momento de dictarse la resolución objeto del proceso y sin que se deban tener en cuenta las modificaciones posteriores de dicho precepto porque aunque fueran sustanciales no resultan relevantes a los efectos de resolver la CI, tal y como ya ha reiterado en otras ocasiones el propio TCo. A continuación rechaza la inadmisión propuesta por el Abogado del Estado por no haber identificado el Auto de planteamiento los concretos preceptos constitucionales vulnerados en el trámite de audiencia las partes tal y como exige la LOTC art.35.2, simplemente aplicando su doctrina de que «a falta de una cita concreta de los preceptos constitucionales supuestamente vulnerados» lo que se exige es identificar «mínimamente la duda de constitucionalidad ante quienes han de ser oídos para que sobre la misma puedan versar las alegaciones», lo que en el presente caso era indudable al menos de modo implícito al haberse referido el órgano judicial a la doctrina de las TCo 276/2000 y 23/2001, donde eran precisamente los mismos preceptos los debatidos. Y finalmente, niega que el razonamiento ofrecido por el Ministerio Fiscal de que el órgano judicial pudiera haber realizado una interpretación conforme que hubiera evitado la interposición de la cuestión mediante reducción de la cuantía del recargo «impidiendo este modo la imposición de un desproporcionado recargo» ya que tal argumento lo que hace es confirmar la aplicabilidad tal caso del precepto cuestionado y confirmar que la ausencia de condonación lleva a la imposición de un recargo que podría resultar contrario a la Const, confirmando el juicio de relevancia.
Ya en cuanto al fondo del asunto planteado y tras manifestar el TCo su sorpresa por las sentencias en que se apoya el órgano judicial (pues en una se rechazó la vulneración y en la otra se entendió que sólo se vulneraba la Const art.24 y no así la Const art.25.1, el TCo limita a dos las cuestiones a analizar: el carácter materialmente sancionador del recargo y su desproporción, asumiendo como premisas su carácter sancionador.
Para abordar el problema recuerda que la TCo 276/2000 después de recordar la «improcedencia de extender indebidamente la idea de sanción con la finalidad de obtener la aplicación de las garantías constitucionales propias de este campo medidas que no resulten del ejercicio del ius puniendi del Estado no tienen una verdadera naturaleza de castigos», analiza la función que a través de la imposición de la medida restrictiva pretende conseguirse ya que si «en el instituto de referencia se alega la presencia de la finalidad represiva… el recargo tendría un sentido sancionador y por el contrario si la medida careciera de tal función represiva no estaríamos en el ámbito punitivo» FJ7. A partir de ahí el TCo recuerda que en el presente caso el recargo se impuso por el retraso en el ingreso por parte de una MATEP de la aportación que le corresponde al capital coste de la pensión incapacidad permanente total de un concreto trabajador. Se trataba de un supuesto de retraso en el ingreso de la TGSS de un peculiar recurso de los que corresponden ingresar a las MATEP distinto a las aportaciones para el sostenimiento servicios comunes y sociales de la SS a los que se refería el Reglamento General de Recaudación art.4, en su versión vigente en el momento de planteamiento de la presente cuestión. Los capitales costos de renta mencionados en el mismo Reglamento se corresponden con deudas referidas a una prestación individualizada en las MATEP, en virtud de la responsabilidad asumida en aplicación de la LGSS art.201.1, que debe materializarse a favor de la TGSS en función de daños, no hipotéticos, sino ya efectivos desde el momento en que el trabajador incurre en situación incapacidad.
Así configurado, concluye el TCo, que «el retraso por las Mutuas en el pago de las aportaciones por ellas asumidas para hacer frente a prestaciones individualizadas ya devengadas a favor de los afiliados incursos en la contingencia de que se trate genera a la Tesorería General de la Seguridad Social un daño real y cuantificado, de lo que cabe deducir que en la imposición en estos casos, por aplicación de la LGSS art.28.1, de un recargo por retraso en el pago no existe finalidad represiva alguna, sino la meramente resarcitoria y, en último término, disuasoria del incumplimiento de una obligación concreta asumida frente a la Tesorería General de la Seguridad Social».
Sin que a ello obste, termina precisando el TCo, la alegación del Fiscal General relativa a que el recargo sería un ilícito tipificado como infracción muy grave en la L 8/1988 art.21.2, sobre infracciones y sanciones en el orden social, siendo así que la cuantía del recargo impuesto en el caso enjuiciado en el proceso a quo excedería incluso de la cuantía del grado mínimo de la sanción aplicable, por la sencilla razón de que «el supuesto de no ingreso en plazo de la aportación correspondiente a una Mutua por el capital coste de la pensión de incapacidad permanente total de un concreto trabajador no encaja en el supuesto tipificado como infracción muy grave en el precepto de referencia (sucesivamente integrado como RDLeg 5/2000 art.29.2, Ley de infracciones y sanciones del orden social)».

c) Trato desigual no justificado: expulsión del proceso de elecciones sindicales al Consejo Nacional de Policía de facultativos y técnicos pese a pertenecer ambas escalas al Cuerpo Nacional de Policía (MS nº 10)

La TCo de Pleno 120/2010 de 24 de noviembre constituye una de las primeras cuestiones internas de inconstitucionalidad después de la reforma de la LOTC en 2007, lo que significa que trae su origen de un recurso de amparo que ha quedado suspendido en su fallo hasta tanto no se dicte la Sentencia de Pleno que ahora resumimos. Se plantea la conformidad constitucional de la LO 2/1986 art.25.3 párrafo segundo, 26.1 párrafo segundo y 26.2 párrafo primero, (de las fuerzas y cuerpos de seguridad), por posible vulneración de la Const art.14.
El objeto de la presente cuestión es fundamentalmente una omisión del legislador, ya que no es la regulación expresamente contenida en los preceptos cuestionados la que pueda estimarse contraria al principio de igualdad, sino su imperfección al prever la normativa citada que «la representación de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía en el Consejo se estructurará por Escalas, sobre la base de un representante por cada 6000 funcionarios o fracción, de cada una de las cuatro Escalas que constituyen el Cuerpo», que las elecciones se celebran por Escalas, siendo candidatos los Sindicatos de funcionarios o agrupaciones de electores «de las distintas Escalas legalmente constituidas», sin que se mencione cuál es el régimen jurídico de los funcionarios que ocupan plazas de facultativos y técnicos, no incluidos en dichas escalas y respecto de los que nada se dice, en el procedimiento para designar a los representantes al Consejo de Policía del Cuerpo Nacional de Policía. Consejo éste que se configura como el órgano de representación de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con funciones relevantes de mediación y conciliación en caso de conflictos colectivos; de participación en el establecimiento de las condiciones de prestación del servicio de los funcionarios; de realización de mociones y consultas respecto de materias relativas al estatuto profesional de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía; de emisión de informes en expedientes disciplinarios por faltas muy graves o en aquéllos que se incoen a los representantes de los sindicatos y de emisión de informes en las normas de carácter general que se pretendan dictar en estas materias, independientemente de las que le puedan ser atribuidas por Ley (LOFCS art.25.2).
De la normativa aplicable se infiere que las plazas de Facultativos y Técnicos se han dotado mediante dos sistemas de acceso: a) bien mediante la incorporación de funcionarios procedentes de algunas de las cuatro escalas del propio Cuerpo Nacional de Policía que se encuentran en posesión de la titulación requerida; b) bien a través de funcionarios procedentes de otras Administraciones que adquieren la plaza previa superación del oportuno procedimiento de selección. Y de las alegaciones de las partes, se concluye que en la práctica, para resolver el problema se hace la ficción de que los técnicos o facultativos procedentes de alguna escala del propio Cuerpo Nacional de Policía, a estos efectos, ejerzan el sufragio activo y pasivo en la Escala de procedencia, pero que los que provienen del segundo sistema de acceso, no pueden ejercerlo. En el caso de amparo del que trae origen la cuestión, la sentencia impugnada, declaraba que existía una justificación para la diferencia (distintas funciones) y que en todo caso podrían ejercer el sufragio en la Administración de origen.
El TCo parte de que en efecto las situaciones comparables son iguales y reciben un trato diferente, especialmente en lo referido a los facultativos y técnicos provenientes de otras Administraciones, quienes una vez que ocupan su plaza en el Cuerpo Nacional de Policía, quedan en situación de excedencia voluntaria automática en su Administración de origen, pues acceden a un nuevo puesto del sector público incompatible con el que vienen desempeñando y la situación de excedencia voluntaria no produce reserva del puesto de trabajo, ni devenga retribuciones del puesto de origen, ni es posible que ejerzan su derecho de sufragio en la Administración de origen «puesto que el mencionado derecho se encuentra vinculado a la situación de servicio activo del funcionario -tal como expresamente dispone la L 9/1987 art.16.1 y 2.a, (sobre órganos de representación)» y ostentan la situación de servicio activo exclusivamente respecto del Cuerpo Nacional de Policía. Así las cosas «resulta que todos los facultativos y técnicos (independientemente ahora de su modo de acceso) son funcionarios en servicio activo en el Cuerpo Nacional de Policía y quedan, por tanto, sujetos al régimen estatutario de dicho cuerpo, tanto en relación a sus derechos como a sus especiales responsabilidades y deberes (tal como lo prevé, en general, el actual Estatuto del empleado público art.85.2.b y 86.d».
Sobre la base de que se trata de situaciones iguales sometidas a un régimen jurídico diferente por lo que respecta a su participación en el Consejo Nacional de Policía, tanto en el sufragio activo como en el pasivo, el TCo examina si existe una justificación objetiva y razonable para el diferente trato (FJ 5), lo que rechaza. En lo relativo a la diversidad de funciones que asumen, considera que de las alegaciones se pone de manifiesto que la realidad es que se utiliza una ficción fáctica para otorgar el derecho controvertido a los facultativos y técnicos que proceden del propio Cuerpo, pese a que realizan las mismas funciones auxiliares y de apoyo que los provenientes de otras Administraciones. Tampoco considera que sea decisivo el hecho de que los funcionarios policías tengan limitados muchos derechos constitucionales y que por ello sólo ellos pueden tener representación en el Consejo de Policía, habida cuenta de que «los facultativos y técnicos no integrados en escalas son miembros del Cuerpo de Policía a todos sus efectos y, por tanto, se encuentran sometidos al mismo régimen estatutario (limitaciones incluidas) que los funcionarios policiales integrados en escalas». Finalmente considera el TCo que no es razonable la pretendida posibilidad de los facultativos y técnicos procedentes de otra Administración de participar en las elecciones al órgano de representación equivalente en su cuerpo o escala de origen «pues la situación de excedencia voluntaria en la que quedan respecto de su Administración de origen les impide dicha participación al no encontrarse en servicio activo, lo que, finalmente, comporta que sus intereses no se vean representados ni en su Administración de procedencia ni en el Cuerpo Nacional de Policía en el que se encuentran en servicio activo».
Concluye que se produce por ello una vulneración del principio de igualdad (Const art.14) pues, además, no resulta aplicable al caso la doctrina constitucional «sobre la igualdad y la desigualdad entre estructuras funcionariales de creación legal, donde la norma que las crea puede apreciar diferencias relevantes fundadas en el régimen abstracto diseñado por ella misma, de modo que el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el status del personal que presta sus servicios en las Administraciones públicas» porque la noción de «plaza» no es equivalente a una estructura o categoría funcionarial en el sentido utilizado por tal doctrina, ni en el presente caso los funcionarios que ocupan las mencionadas «plazas» se encuentran sometidos al mismo régimen estatutario sin que la ley haya previsto diferencia alguna a este respecto, con la salvedad impugnada derivada de la «omisión de la referencia a estas plazas en el proceso para la elección de los representantes en el Consejo Nacional de Policía».
Para el TCo, en fin: «La atribución del sufragio activo y pasivo en función de un criterio formal (pertenencia o no a una determinada estructura funcionarial) cuyo establecimiento obedece a otro tipo de finalidades (racionalización de la organización policial y promoción interna) deviene artificioso por no adecuado a dicho fin y, en cualquier caso, resulta demasiado gravoso o desproporcionado pues se podría haber optado por soluciones menos gravosas que no excluyesen de raíz la representación de este colectivo de funcionarios. No existe, en definitiva, una razón constitucional suficiente que permita justificar la exclusión de los facultativos y técnicos del proceso electoral para la elección de miembros del Consejo de Policía».
Pero al tratarse de una inconstitucionalidad por omisión del legislador, el TCo aplica en su fallo la doctrina de la TCo 273/2005 en la que se deja que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, quien determine, en este caso, a la mayor brevedad, el régimen de participación de facultativos y técnicos en el Consejo de Policía con respeto al derecho a la igualdad que ahora resulta vulnerado.

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