Sentencias sociales del Tribunal Constitucional y del TEDH en el segundo trimestre de 2011

Artículo publicado en Actum Social nº 53-54. Julio-Agosto 2011

Magdalena Nogueira Guastavino

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ex Letrada del Tribunal Constitucional

Jesús Mercader Uguina

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y ex Letrado del Tribunal Constitucional

I. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

De nuevo los pronunciamientos del TEDH han sido numerosos sobre cuestiones diversas ajenas a lo laboral. De entre ellos, de interés, en relación con la libertad de expresión y la reproducción en periódicos de noticias sacadas de Internet (TEDH 5-5-11, el asunto Editorial Board of Pravoye Delo and Shtekel v. Ukraine, núm. 33014/05) en un supuesto donde se condenó en Ucrania al Consejo editorial de un periódico digital por extractar noticias sacadas de otros sitios de internet injuriosas pese a que constaba la referencia de la noticia y se desmarcaba el consejo de su contenido.
De entre los asuntos ajenos a lo laboral, señalar igualmente dos en los que se ve implicada España. Así en el asunto Ruspoli Morenes contra España, donde se rechaza que se haya vulnerado el derecho a la propiedad del CEDH art.1, en las condiciones de compra por el Gobierno español del cuadro de Goya «La condesa de Chinchón» (TEDH 28-6-11, demanda núm. 28979/07) porque el Estado español ejerciera su derecho preferente de compra y pagara la misma cantidad que la que iba a pagar el comprador privado (24 millones de euros) si bien no en un solo acto, sino en el plazo de dos ejercicios previstos en la Ley sobre el Patrimonio histórico nacional, sin el consiguiente pago de los intereses por pago retrasado que reclamaban los dueños del cuadro y que al ser denegados por los Tribunales españoles, les llevaron a acudir al TEDH alegando la violación del derecho a la propiedad del CEDH art.1. Pretensión rechazada no obstante por el TEDH al considerar que la pérdida sufrida estaba justificada por el interés legítimo del país en la protección de su patrimonio artístico y cultural, y considerar que en tales casos la fijación no unilateral por el vendedor de las condiciones de compra y la asusencia de previsión legal de la revisión del precio en caso de aplazamiento del pago, no constituye una carga desproporcionada o excesiva, al haberse pagado íntegramente el mismo precio que había sido acordado con los particulares, y en el tiempo y forma establecido legalmente.
O el asunto Saleck Bardi contra España (TEDH 24-5-11, núm. demanda 66167/09) en el que, por contra, sí se condena a España por violación del derecho al respeto de la vida privada y familia del art.8 por la falta de diligencia de las autoridades españolas en la devolución de su hija biológica a una madre saharawi de un campo de refugiados cuya hija había sido acogida por una familia española y que al tener problemas de salud vio prolongada su estancia en España en dicha familia por más de 2 años, dando como resultado un procedimiento en el que oídas todas las partes, incluida la madre biológica y la niña que en ese momento ya tenía 15 años y que declaró que quería quedarse en España ya que había sido maltratada en el campo de refugiados, se declaró finalmente la custodia a favor de la familia española. La madre biológica acude al TEDH por proceso injusto y vulneración del derecho al respeto a la vida familiar reconociendo que su hija está «perfectamente integrada» en España y que su repatriación implicaría separarla de su entorno actual «para hacerla vivir en condiciones de vida muy duras» por lo que no pide que sea devuelta sino que se condene a España por la vulneración de los derechos fundamentales. El TEDH declara que «el paso del tiempo, consecuencia de la inercia de la Administración y de la falta de coordinación entre los servicios competentes, ha contribuido de manera decisiva a la integración de la menor en su familia de acogida y en su vida cotidiana en Murcia», sin que las autoridades españolas hicieran los esfuerzos adecuados y suficientes para hacer valer el derecho de la demandante a que su hija volviera y, por tanto, declara violado su derecho al respeto de la vida familiar garantizado por el art.8.
Al margen de estos pronunciamientos, desconectados de nuestro campo de estudio, algunos atañen ya al ámbito social. De interés resulta un pronunciamiento que trae causa de la revisión de las pensiones de jubilación por parte del legislador italiano en el curso de procesos pendientes. La TEDH 31-5-11, examina las quejas de los Sres Maggio y otros contra Italia (núms. 46286/09, 52851/08, 53727/08, 54486/08 and 56001/08) en relación con la vulneración del derecho a un proceso justo (art.6.1), el principio de igualdad (art.14) y el derecho de propiedad (art.1). En el caso examinado el Sr. Maggio solicitó que se revisara su pensión de jubilación y liquidara sobre la base de la remuneración recibida durante su trabajo en Suiza de acuerdo con el convenio italo-suizo. El INPS italiano deniega la petición por entender que el cálculo se había basado en la remuneración recibida en Suiza y había sido ajustada sobre la base de las tablas determinadas en una circular de 1987 habida cuenta de la baja contribución que habían pagado mientras trabajaban en Suiza (apenas un 8% del salario frente al 32.7% que hubieran tenido que pagas si hubieran trabajado en Italia). Interpuestas demandas contra el método de cálculo de la pensión, las mismas fueron rechazadas al entender los órganos judiciales que el cálculo de la pensión debe realizarse siguiendo los criterios italianos aunque sean menos favorables. La Corte de casación desestimó la demanda del Sr. Maggio aplicando la Ley núm 296/2006 art.1 párrafo 777, por considerar que tenía efectos retroactivos y que recogía un método de cálculo similar al que le había sido aplicado. Ley que fue declarada constitucional por el TC italiano. El Sr. Maggio consideró que la intervención legislativa, mientras estaban pendientes sus procesos, era discriminatoria y vulneraba el derecho a un proceso justo, habiendo tenido como consecuencia la privación de sus posesiones.
Y el TEDH le va a dar la razón en cuanto a la vulneración del art.6.1 a un proceso justo. Razona que aunque es cierto que el legislador puede dictar normas retroactivas, los derechos derivados de la legislación vigente, el principio del imperio de la ley y la noción de un juicio justo consagrado en el art.6 excluyen, salvo convincentes razones de interés público, la injerencia del poder legislativo en la administración de justicia con el fin de influir en la determinación judicial de un litigio (con cita de varias sentencias precedentes). Y entiende que a través de la legislación cuestionada se ha producido la injerencia prohibida. En concreto, tras señalar que lógicamente las regulaciones legales de pensiones están sujetas a cambios y una decisión judicial no puede ser invocada como una garantía contra los cambios en el futuro, lo que no cabe es que el Estado interfiera en el proceso de adjudicación de las pensiones de una manera arbitraria. El TEDH constata que la L 296/2006 italiana excluye expresamente de su ámbito de aplicación las sentencias firmes en las que las pensiones ya han sido liquidadas y establece de modo definitivo un modo de cálculo y una solución específica de la controversia que los tribunales deben aplicar para resolver las controversias. La inmediata aplicación de la Ley a los procedimientos que sin embargo están pendientes, para el TEDH, determina en realidad la sustancia de las disputas y decide la aplicación de la misma por los tribunales haciendo inútil cualquier argumento de los demandantes, abocando con ello en definitiva a la modificación del resultado del litigio pendiente. Un litigio en el que frente a la posición del INPS, los tribunales venían resolviendo de modo opuesto, y que supuso por ello decidir el resultado de los litigios pendientes a favor de una de las partes implicadas, el propio Estado, que ve con la Ley respaldada su posición en perjuicio de la de los demandantes. Tal medida, para el TEDH, en el caso no se encuentra justificada pues la razón argumentada, razones financieras y equilibrio del sistema de pensiones, no justifica por sí misma una medida retroactiva cuyo efecto final es la determinación judicial de un litigio pendiente en el que el Estado era parte y una injerencia en el resultado.
Por el contrario, considera que no hay vulneración del art.1 (protección de la propiedad) ni del art.14 (igualdad y no discriminación). Por un lado, porque considera que la reducción sustancial sufrida por la pensión, a más de la mitad, es razonable y conmensurada teniendo en cuenta que los trabajadores italianos que trabajaron en Suiza pagaron contribuciones más bajas que los que lo hicieron en Italia, por lo que en aquél momento los que salieron beneficiados fueron ellos. Evitar injustificadas ventajas constituye un objetivo legítimo teniendo en cuenta además que el Estado tiene discrecionalidad para regular su sistema de pensiones, por lo que en el caso el TEDH entiende que no es una carga excesiva o injustificada. Tampoco considera violado el CEDH art.14 porque la fecha de vigencia de la Ley aprobada no resulta arbitraria.
De interés es también el asunto Sabeh El Leil contra Francia (TEDH 29-6-11, núm 34869/05) donde el TEDH declara vulnerado el art.6.1 y el derecho a un proceso justo contenido en dicho precepto en un supuesto donde se deniega al demandante su reclamación contra la embajada de Kuwait en Francia donde trabajaba como contable con contrato laboral indefinido, por dirigirla contra el Estado de Kuwait y no así contra el Director o presidente de la embajada de Kuwait, considerándose entonces que jugaba la inmunidad de los Estados extranjeros. El TEDH considera, que se ha vulnerado el acceso al proceso porque la restricción impuesta al derecho del demandante (que reclamaba por la extinción por causas organizativas de la embajada no indemnizada) no fue proporcionada al fin perseguido por la norma procesal aplicada. La sentencia es interesante porque recoje diversos pronunciamientos previos en relación con la aplicación de la inmunidad de jurisdicción cuando la controversia versa sobre materia laboral y no se limita la actividad desarrollada al ejercicio de actos de poder público del Estado al que pertenece la embajada (otro de los argumentos contenidos en las sentencias francesas impugnadas). Considera el TEDH que precisamente limitarse los tribunales a afirmar que habÍa una responsabilidad adicional en este sentido por parte del reclamante sin justificar ni explicar sobre qué base -los documentos o los hechos puestos en su conocimiento- que llevaban a esa conclusión., siendo el punto esencial de la controversia, vulnera el CEDH art.6.1 por no ser la consecuencia proporcionada impidiendo al demandante acceder a un tribunal.
Finalmente, el asunto Stummer v. Austria (TEDH 7-7-11, núm. 37452/02), dictado en Gran Sala, aun con votos particulares, rechaza la violación del CEDH art.14 (discriminación) en relación con el art.1 (derecho a la propiedad) y considera que tampoco se ha vulnerado el CEDH art.4 (prohibición de esclavitud y de trabajos forzados) en un caso donde se deniegan los beneficios a efectos de pensiones de jubilación a los prisioneros que han desarrollado trabajos en el seno de la prisión mientras cumplían condena. El Sr. Stummer, que trabajó 28 años en la cocina de la prisión, solicitó la pensión de jubilación que le fue denegada porque los trabajadores que realizan su trabajo en la prisión no están dados de alta en el sistema de pensiones, a pesar de que sí lo estén en el sistema de desempleo, considerando los tribunales que no les corresponde a ellos sino al legislador decidir el régimen de pensiones de los de los prisioneros. En relación con el principio de igualdad y no discriminación el TEDH, pese a reconocer que el trabajo penitenciario difiere del realizado por empleados regulares, en tanto su objetivo es el de la rehabilitación y resocialización, obligatorio además según la legislación austríaca, no considera que ello sea un factor decisivo pues en el caso concreto lo que se cuestiona es la protección de la contingencia de la edad, donde el demandante se encuentra en la misma posición que el resto de trabajadores, siendo sin embargo tratado de modo diferente, al no estar afiliado al sistema de pensiones de jubilación de acuerdo con la Ley General de Seguridad Social. Admitido que las situaciones son comparables a los efectos del principio de igualdad, para el TEDH, el tratamiento diferente, sin embargo, se encontraría justificado en el hecho de que los presos que trabajan a menudo no tienen los medios económicos para pagar la seguridad social y ello supondría un efecto negativo en el sistema de pensiones en tanto se contaría de periodos de seguro para olos que sin embargo no se han realizado contribuciones significativas. Pero además de la justificación, considera el TEDH que la medida no es desproporcionada en relación con los objetivos perseguidos. Tras recordar el enorme margen de apreciación que tienen los Estados para regular sus sistemas de pensiones, al estar mejor situados a la hora de decidir el interés público, manifiesta que la legislación del momento regulaba la protección de la salud y de los accidentes así como la protección por desempleo a los prisioneros trabajadores, de suerte que aun cuando el demandante no tuvo pensión de jubilación no se quedó sin beneficios sociales y cobertura social al disfrutar de una serie de asistencias, beneficios y ayudas, lo que impide al TEDH considerar la medida como desproporcionada. Justificación y proporcionalidad que conduce a rechazar la alegada violación del CEDH art.14. Rechaza igualmente que se haya incurrido en trabajos forzosos o en esclavitud prohibida por el CEDH art.4, como lo prueba la ausencia de un consenso europeo sobre la cuestión de la afiliación en la Seguridad Social de los presos que trabajan a efectos de pensiones de vejez.

II. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

A. Principio de igualdad y no discriminación

a) Validez del precepto legal que impide la cesión al padre del disfrute del permiso de maternidad cuando la madre no es trabajadora por cuenta ajena: desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad sobre el ET art.48.4 en la redacción dada por la L 39/1999 art.5 (MS nº 4549; MSS nº 2423)

La TCo del Pleno 75/2011, de 19 de mayo resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social núm 1 de Lleida en relación con el ET art.48.4 en la redacción dada por la L 39/1999 para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, por presunta vulneración de la Const art.14, 39 y 41. El asunto trae causa de un procedimiento de Seguridad Social en virtud de demanda formulada por un trabajador por cuenta ajena contra la denegación por el INSS de la prestación por maternidad que había solicitado por el parto de su esposa, por entender dicho organismo que para tener derecho el padre a dicha prestación resulta necesario que la madre, titular originaria de la prestación, sea trabajadora incluida en algún régimen de la Seguridad Social, sin que exista un derecho del padre a la maternidad biológica independiente del de la madre, lo que no concurría en el caso al ser la esposa procuradora de los Tribunales no incluida en ningún régimen de la Seguridad Social y que, por ello, no causaba derecho a la prestación por maternidad ni le era posible, por tanto, realizar la opción a favor del padre.
El órgano judicial remitente considera que se produce una discriminación del varón porque una vez que ha transcurrido el periodo obligatorio de descanso de 6 semanas posteriores al parto, y salvo justificación derivada de peligro para la salud de la madre, no existiría justificación alguna para entender que el resto del derecho de maternidad es de la madre y no del padre, máxime cuando, sin embargo, en el caso de adopción, la ley permite el disfrute a todos los interesados sin atribuir a la madre en tal caso la titularidad originaria del mismo. Habría una discriminación por razón de sexo entre el padre y la madre, y una desigualdad no justificada entre la maternidad biológica y la filiación adoptiva.
El TCo comienza acotando la cuestión de inconstitucionalidad precisando que aunque el órgano judicial remitente se refiere al conjunto del ET art.48.4 en realidad las dudas formuladas se contraen al segundo párrafo en el que se establece que «No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatas posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que el padre y la madre trabajen, ésta, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar por que el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre, salvo que en el momento de su efectividad la incorporación al trabajo de la madre suponga un riesgo para su salud».
Para abordar la cuestión, el TCo examina minuciosamente la evolución de la protección por maternidad (FJ 2), subrayando que, hasta el momento de interposición de la cuestión, la situación que el legislador ha querido proteger históricamente con dicho subsidio ha sido la del parto, la maternidad biológica, contemplando la maternidad desde el punto de vista de la protección de la salud de la madre trabajadora que hubiera dado a luz. De ahí que se haya venido entendiendo que no es posible equiparar el supuesto de parto a la adopción y que ésta no daba lugar a la suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva del puesto ni, consiguientemente, a la protección de la Seguridad social. Hasta las reformas de la L 3/1989 y la L 3/1999, siendo esta norma la que flexibilizó la opción de los padres adoptivos cuando ambos trabajen, en el disfrute del permiso, pudiendo optar por su disfrute exclusivo uno de ellos, o de forma simultánea o sucesiva por los dos siempre que no se supere el máximo legal establecido y configurando el derecho a suspender el contrato de trabajo, y a percibir la prestación de maternidad (siempre que se den los requisitos específicos exigidos por la normativa de Seguridad Social) en el supuesto de la adopción (y del acogimiento) no como un derecho de la mujer trabajadora (a diferencia de lo venía sucediendo históricamente en el supuesto de parto), toda vez que el hecho biológico del embarazo y el alumbramiento no existe en el supuesto de filiación adoptiva y acogimiento de menores, sino como un derecho que puede ser ejercido indistintamente por el padre o madre adoptivos, cuando ambos son trabajadores por cuenta ajena, e incluidos por tal motivo en la Seguridad Social).
De este modo, a decir del TCo, en el momento del planteamiento de la cuestión se identificarían dos situaciones básicas diferenciadas protegidas: a) por un lado el tradicional supuesto de protección en caso de parto, en el que la suspensión del contrato con reserva de puesto de la legislación laboral pretende preservar la salud de la trabajadora embarazada sin detrimento de sus derechos laborales, y en el que la prestación económica por maternidad de la Seguridad Social busca sustituir la pérdida de rentas laborales de la mujer trabajadora durante ese periodo de descanso (obligatorio como mínimo en las seis semanas inmediatamente siguientes al parto); b) y, por otro, el más reciente supuesto de protección en caso de adopción o acogimiento, en el que tanto la suspensión del contrato de trabajo como la prestación económica de la Seguridad Social responden a una finalidad distinta, «pues en la filiación adoptiva y el acogimiento no se atiende, obviamente, a la clásica protección de la mujer trabajadora por razón del hecho biológico (parto y puerperio), sino a facilitar la integración del menor de corta edad adoptado o acogido en su nueva familia de adopción o acogida, propiciando la igualdad en el reparto de las responsabilidades familiares de los padres, por lo que no tendría sentido atribuir el derecho a la suspensión del contrato y a la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social, cuando ambos padres trabajen, a uno de ellos con preferencia al otro, al tiempo que resulta plenamente coherente que si sólo uno de los padres adoptivos o de acogida es trabajador por cuenta ajena en alta en la Seguridad Social sea éste quien tenga derecho a la suspensión del contrato de trabajo y, en su caso, a la correspondiente prestación por maternidad de la Seguridad Social».
Frente al supuesto de filiación adoptativa, donde la madre no es la asegurada y beneficiaria originariamente de la prestación de maternidad (rechazando la interpretación propuesta por la abogacía del Estado que proponía que también era en este caso un derecho derivado), «en el supuesto de parto, dada la finalidad primordial de protección de la salud de la mujer trabajadora que persigue desde siempre el legislador, es perfectamente coherente la configuración legal del derecho a la suspensión del contrato de trabajo (o meramente al periodo de descanso por parto, en caso de trabajadoras por cuenta propia) y de la prestación por maternidad como un derecho originario de la madre trabajadora, que puede ceder en parte al padre, cuando éste también trabaje, con ciertas limitaciones (señaladamente, la indisponibilidad para la madre de las seis semanas de descanso obligatorio posparto), de donde se sigue la consecuencia de que, en la regulación en vigor en el momento de plantearse la presente cuestión, si la madre biológica no es trabajadora en alta en la Seguridad Social no tiene derecho a la suspensión del contrato de trabajo con reserva de puesto y no es sujeto causante del subsidio por maternidad, por lo que no puede ceder un derecho inexistente al padre, aunque éste sí sea trabajador por cuenta ajena, en alta en la Seguridad Social, como sucede en el caso enjuiciado en el proceso a quo, y como en efecto lo ha venido confirmando reiteradamente en casos análogos la jurisprudencia del orden social (TS 28-12-00; 20-11-01; 18-3-02)» (FJ3).
Pero el Tco examina igualmente las reformas posteriores a la interposición de la cuestión y su repercusión en el asunto planteado, poniendo de manifiesto cómo a partir de la LO 3/2007 se suprime la regla que impide el disfrute del derecho al padre si hay peligro de salud de la madre, reconduciendo a la madre a la situación de IT, se amplía el derecho del padre en caso de fallecimiento de la madre a todo el periodo de maternidad y se permite al padre trabajador afiliado a la Seguridad Social el derecho a la suspensión de su contrato con reserva del puesto, y a percibir la prestación de maternidad cuando la madre no fuera trabajadora afiliada a la Seguridad Social y no hubiera podido tener, por ello, derecho a la suspensión de su contrato y a la consiguiente prestación de cumplir con los requisitos generales exigidos en la normativa de seguridad social. Derecho del padre compatible con el disfrute del permiso por paternidad creado por la propia LO 3/2007.
Tras la reforma del ET art.48.4 por la LO 3/2007, habría desaparecido la duda de constitucionalidad ya que con la actual regulación del párrafo tercero de dicho precepto, en el supuesto de parto, cuando la madre no tuviera derecho al periodo de descanso con derecho a prestación por maternidad, por no desempeñar actividad laboral o por ejercer una actividad profesional que no dé lugar a la inclusión en la Seguridad Social, el padre trabajador afiliado a la Seguridad Social tiene derecho al periodo de suspensión de su contrato de trabajo con reserva de puesto en su integridad (y a percibir, en su caso, el correspondiente subsidio de la Seguridad Social). Pero la reforma, no conduce a la pérdida sobrevenida del objeto de la cuestión, en tanto, es doctrina constante del TCo que la reforma no era de aplicación al juicio pendiente de resolver y sobre el que recae la duda de constitucionalidad planteada.
Acotada la cuestión y el problema, el TCo finaliza centrando el precepto constitucional que podría verse afectado, rechazando que la Const art.39 y 41 deban ser objeto de examen en tanto el auto de planteamiento no realiza argumentación específica y limitando por ello su estudio a la vulneración del principio de igualdad y no discriminación. De ahí que el TCo circunscriba el análisis a la Const art.14, recordando su doctrina general al respecto (FJ 6). De este modo procede a examinar, en primer lugar, si el precepto vulnera el principio de igualdad de trato, desde la perspectiva de los términos de comparación ofrecidos por el Juzgado que plantea la cuestión.
Así, en primer lugar, aborda la situación diferencial establecida entre hombres y mujeres (madres y padres) al configurarse el derecho al descanso voluntario (y al percibo de la prestación de maternidad) como un derecho originario de la madre que ésta puede ceder al padre cuando ambos sean trabajadores afiliados a la SS. Y concluye que no existe la vulneración pretendida de la Const art.14. Para alcanzar tal conclusión, el TCo recuerda que no hay discriminación por razón sexo para el varón pues la atribución del derecho al descanso a la mujer trabajadora en supuesto de parto, tiene como fundamento la protección de las madres, y no de la familia, y que los tratos diferentes a la mujer por su realidad biológica diferencial no pueden considerarse discriminatorias para el hombre, siguiendo doctrina constitucional consolidada. Pero, además, resalta que no toda ventaja otorgada a la mujer es discriminatoria para el hombre, cuando la diferencia se justifica en compensar una situación de desventaja de la mujer con incidencia directa en su relación de trabajo. Como señala el TCo, «en definitiva, la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también persigue evitar en el marco del contrato de trabajo las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzar, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora, al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado» (FJ 7). Esta finalidad amplia de la medida legal, por lo demás, como recuerda el TCo, respeta la jurisprudencia del TJUE que reconoce (Sentencia de 12 de julio de 1984, caso Hofmann, §§ 25 y 26) que las medidas legales de los Estados miembros «consistentes en la concesión de un periodo de descanso por maternidad, una vez expirado el plazo legal de protección posparto, reservando ese derecho a la madre trabajadora, con exclusión de cualquier otra persona, constituyen medidas conformes a la Dir 76/207/CEE del Consejo» refundida en la Dir 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en cuanto «persiguen la finalidad legítima de proteger la condición biológica de la mujer con motivo de su embarazo y después del mismo, por una parte, y de proteger las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto, por otra». Y considera, además, que aunque la Sentencia dictada en el caso Roca Álvarez (TJUE 30-9-10) haya declarado como una diferencia de trato por razón de sexo contraria a la Dir 76/207/CEE la disposición española que excluye del permiso de lactancia a los padres trabajadores por cuenta ajena cuando la madre del niño no tiene a su vez la condición de trabajadora por cuenta ajena, contiene esta misma doctrina. Y ello porque en esta sentencia la diferencia de trato injustificada se produce por «haberse desvinculado el permiso de lactancia del hecho biológico de la lactancia natural», por lo que no puede entenderse que este permiso asegure la protección biológica de la mujer después de su embarazo y parto, sino que actualmente debe considerarse «como un mero tiempo de cuidado en favor del hijo y como una medida conciliadora de la vida familiar y laboral tras el disfrute del permiso de maternidad (§ 29), al propio tiempo que el mismo TJUE advierte que esta situación del permiso de lactancia “se diferencia de la que dio lugar a la Sentencia Hofmann, antes citada, en la que la normativa nacional controvertida preveía la concesión de un periodo de descanso por maternidad una vez expirado el plazo legal de protección, y reservaba ese periodo de descanso a la madre, con exclusión de cualquiera otra persona” (§ 30), medida ésta que el Tribunal considera conforme a la citada Directiva de igualdad de trato entre mujeres y hombres, en cuanto tiene la doble finalidad de asegurar la protección de la condición biológica de la mujer trabajadora después de su embarazo, y la protección de las particulares relaciones entre madre e hijo tras el parto (§§ 27 y 29)» (FJ 7).
Con apoyo en tal doctrina europea, el TCo concluye que «la regulación establecida en el ET art.48.4, en la redacción resultante de la L 39/1999 art.5, que configura el derecho a la suspensión del contrato de trabajo en el supuesto de parto como un derecho reservado a la madre trabajadora, que puede ceder al padre el disfrute el periodo de descanso voluntario, siempre que ambos padres sean trabajadores por cuenta ajena, no supone para los varones vulneración alguna del derecho a no sufrir discriminación por razón de sexo (Const art.14), conforme ha quedado expuesto, sin perjuicio de que el legislador, en el legítimo ejercicio de su amplia libertad de configuración del sistema de Seguridad Social, pueda incorporar al ordenamiento jurídico, si lo estima oportuno -como efectivamente lo ha hecho, según se ha visto, con la reforma introducida por la LO 3/2007)-, el derecho de los padres trabajadores por cuenta ajena a suspender su contrato de trabajo (con derecho, en su caso, al percibo del subsidio por maternidad) cuando la madre no desempeñase actividad laboral o realizase una actividad profesional que no dé lugar a su inclusión en el sistema de la Seguridad Social».
Descartada la vulneración del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, el Tco examina igualmente si la desigualdad prohibida se produce entre otro elemento de comparación ofrecido por el Juzgado de lo social: la regulación legal de la filiación natural y el régimen jurídico de la adopción cuando las madres no son trabajadoras. Vulneración que también descarta por no concurrir, siquiera, un término de comparación adecuado (FJ 8). Aunque admite que los supuestos de parto y adopción son plenamente equiparables desde el punto de vista del derecho de los hijos (Const art.39.2), considera que no necesariamente lo son a efectos de los derechos laborales y de protección social de los progenitores y de los adoptantes, por ser distintas las situaciones protegidas en caso de parto (maternidad biológica) y en caso de adopción (o acogimiento). Y ello porque en el supuesto de parto la finalidad primordial perseguida por el legislador al establecer en el precepto legal cuestionado el derecho de la mujer trabajadora a suspender su contrato de trabajo con reserva de puesto durante dieciséis semanas ininterrumpidas (o el periodo superior que proceda en caso de parto múltiple), y a la correspondiente prestación por maternidad de la Seguridad Social, en su caso (LGSS art.133 bis s.), es preservar la salud de la madre trabajadora ante un hecho biológico singular, considerando que una reincorporación inmediata de la mujer a su puesto de trabajo tras el alumbramiento puede ser perjudicial para su completa recuperación, y haciendo compatible esa protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora con la conservación de sus derechos profesionales (sin perjuicio de que, como apuntan el Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado en sus alegaciones, puedan tenerse en cuenta otros intereses dignos de protección conectados al hecho del alumbramiento, como la lactancia natural y la especial relación de afectividad entre la madre y el neonato, por ejemplo). De ahí que en el supuesto de parto pueda hablarse con propiedad de periodo de descanso por maternidad (y más aún en el caso de las trabajadoras autónomas, donde no existe, obviamente, suspensión de contrato de trabajo), distinguiéndose entre un periodo de descanso obligatorio (las seis semanas inmediatamente posteriores al parto), que la madre trabajadora ha de disfrutar necesariamente (en aras al propósito de garantizar su recuperación), y un periodo de descanso voluntario (las semanas restantes), que la madre trabajadora puede ceder al padre si lo estima oportuno, y siempre que el padre también sea trabajador (pues de no ser así no cabe suspender el contrato laboral, obviamente). Ello explica y justifica que, siendo el descanso por parto un derecho de la madre trabajadora, ésta pueda ceder al padre, cuando éste sea también trabajador, el disfrute del periodo de descanso voluntario en su integridad o parcialmente, de suerte que si la madre no desempeña actividad laboral por cuenta ajena o propia (o realiza una actividad profesional que no da lugar a la inclusión en un régimen de Seguridad Social) no puede ceder al padre, aunque sí sea trabajador, el derecho a disfrutar de ese periodo de descanso por maternidad, pues nadie puede ceder a otro un derecho que no tiene (nemo plus iuris quam ipse habet transferre potest). Sin perjuicio de que el legislador pueda atribuir dicho derecho al padre trabajador si lo estima oportuno, como ha hecho a partir de la LO 3/2007 con el propósito de contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares. Pero sin que ello signifique que la opción legislativa precedente, vigente a la fecha de planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad, que no contemplaba la atribución de este derecho al padre trabajador, sea por ello inconstitucional.
Frente al supuesto de parto, en la adopción (y en el acogimiento) no concurre la necesidad de proteger la salud de la mujer trabajadora, por lo que la decisión del legislador de extender al supuesto de la adopción de menores de corta edad el derecho a la suspensión del contrato de trabajo por maternidad, tiene una finalidad diferente pues no se trata de garantizar la recuperación de la madre trabajadora mediante el derecho a suspender el contrato de trabajo con reserva de puesto durante un periodo determinado (con el correlativo derecho a percibir el subsidio por maternidad, siempre que se reúnan, además, los requisitos específicos establecidos por la legislación de Seguridad Social), sino de facilitar la integración del menor adoptado o acogido en la familia adoptiva o de acogimiento, y de contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares» de ahí que «cuando ambos padres trabajen, el derecho a suspender el contrato de trabajo con reserva de puesto durante el periodo establecido (y a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social, en su caso), que se equipara en su duración a lo establecido para el supuesto de parto, corresponde ex lege indistintamente al padre o madre, a elección de los propios interesados, pues no existe razón para dar preferencia en el disfrute del derecho a uno de los padres sobre el otro (antes bien, de establecerse tal preferencia podría ser tachada de discriminatoria por razón de sexo y en consecuencia contraria a la Const art.14), mientras que si sólo uno de los padres es trabajador incluido en un régimen de la Seguridad Social el derecho al periodo de descanso laboral legalmente establecido (y al subsidio por maternidad, si reúne el resto de requisitos exigidos por la normativa vigente), le corresponderá a aquél en exclusiva, como es lógico, puesto que sólo él puede ser titular del derecho en este caso (FJ 8).
En definitiva, el TCo concluye que la regla que permite a la madre ceder al padre el disfrute del periodo de descanso voluntario sólo en el caso de que ambos trabajen, quedando excluida la posibilidad de cesión al padre trabajador del disfrute de ese periodo cuando la madre no fuese trabajadora por cuenta ajena, no vulnera la Const art.14, desestimando así la cuestión planteada.
La TCo 78/2011, Sala primera, de 6 de junio de 2011, alcanza idéntica conclusión en el ámbito de la función pública en un supuesto en el que se denegó al padre, funcionario docente, el permiso de maternidad con motivo del nacimiento de su hija por ser su esposa abogada en ejercicio y no estar incluida en ningún régimen de Seguridad Social. Al ser la previsión cuestionada (Texto Refundido de la función pública de la Región de Murcia) de idéntico contenido al ET art.48.4.

b. Principio de igualdad y territorialidad: ¿A una misma actividad (cultivo de tomate) se le pueden aplicar diferentes tarifas de primas para la cotización a la Seguridad Social por contingencias profesionales dependiendo del territorio en el que se desarrolle? (MS nº 7161; MSS nº 979)

El Tribunal Constitucional entra a conocer de la citada cuestión de manera directa en su TCo 44/2011, de 11 de abril, Sala Primera, e, indirectamente, en la TCo 69/2011, de 16 de mayo, Sala Primera.
Los hechos en los que se basan los citados pronunciamientos son los siguientes: La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Almería extendió a la sociedad mercantil Explotaciones Agrícolas Cuevas de Almanzora, S.A., actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social y de infracción, por haber aplicado los porcentajes previstos en el epígrafe 11 «Tomatales (Canarias)», del RD 2930/1979, Anexo I, en lugar de hacerlo por el epígrafe 6 de esa misma norma, previsto para «hortalizas de cultivo intensivo», apartado que se consideraba aplicable al no tratarse de trabajos realizados en Canarias sino en la provincia de Almería. El jefe de la unidad especializada de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Almería elevó a definitivas las citadas actas de liquidación y formulado el oportuno recurso de alzada el mismo fue desestimado por la dirección territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Andalucía. Presentado el correspondiente recurso contencioso-administrativo el mismo fue desestimado al apreciarse que el legislador al elaborar el epígrafe 11 de la tarifa de primas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del RD 2930/1979, optó por el criterio de territorialidad al indicar «Tomatales (Canarias)», en contraposición al epígrafe 6, que se refería genéricamente al cultivo intensivo de hortalizas, criterio éste que, en contra de lo mantenido por la actora, entroncaba con los antecedentes de la norma. Por otro lado, se afirma que las identidades a las que se refería la demandante entre el cultivo realizado en Almería y en Canarias (técnicas empleadas, clima, costes, etc.) no contradecía, en modo alguno, el criterio de territorialidad por el que se decantó el legislador al tener presente la especialidad de Canarias al determinar la tarifa de primas. Después, la Sentencia se refiere a la alegación de la actora relativa a que si no se acogía su pretensión de que se le aplicase el epígrafe 11 se estaría contraviniendo lo dispuesto en una norma de mayor rango, a saber, la LGSS art.108.1, precepto que permite el establecimiento de las primas en función de las actividades, industrias y tareas, pero que no menciona el territorio. En consecuencia, según la actora la distinción territorial del RD 2930/1979 habría quedado sin vigor como consecuencia de una norma posterior y de superior rango La Sentencia rechaza también este concreto motivo del recurso indicando que, aparte de que las sucesivas Leyes de presupuestos generales del Estado habían hecho expresa remisión al repetido RD. -salvando de este modo la posible colisión- y dando cobertura a la diferenciación territorial, lo cierto era que el art.108.1 citado no excluía que el territorio pudiera actuar como elemento diferenciador de las actividades, industrias y tareas, tal y como la parte postulaba. Por último, la Sentencia termina rechazando la infracción del principio de proporcionalidad al considerar que estaba debidamente justificada la imposición de la sanción en su grado máximo, teniendo en cuenta el grado de negligencia de la empresa, el número de trabajadores afectados y la cantidad económica defraudada. Frente a la anterior Sentencia se formuló recurso de apelación fue inadmitido por Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Granada), tanto por razón de la cuantía como por no resultar aplicable la vía de la LJCA art.81.2, al no haber formulado la parte recurrente una impugnación indirecta de la disposición normativa aplicada al caso.
La entidad recurrente sostiene que en aquellas previas actuaciones, administrativas y judiciales, se ha cometido una doble infracción constitucional. Por un lado, considera que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (Const art.24.1) por haber inadmitido indebidamente su recurso de apelación, ya que, habiendo realizado esa parte una impugnación indirecta de una disposición general, se le debió permitir el acceso al recurso por la vía de la LJCA art.81.2 d. Por otro, entiende que la interpretación administrativa y judicial del epígrafe 11 del RD 2930/1979 vulnera el derecho a la igualdad de trato (Const art.14) al permitir que a una misma actividad profesional (el cultivo del tomate) se le apliquen tarifas distintas para la cotización a la Seguridad Social en función del territorio donde se realice, sin que existan circunstancias que justifiquen tal diferencia.
Dos son las causas de inadmisibilidad que se han alegado, una, la extemporaneidad, que afecta a la totalidad del recurso, y otra, la falta de agotamiento de la vía judicial previa, que se proyecta solo sobre uno de los motivos incluidos en la demanda. Por lo que se refiere a la primera de ellas, el Abogado del Estado interesa la inadmisión de la demanda de amparo al considerar que es extemporánea por haberse formulado contra la Sentencia de instancia un recurso de apelación que resulta manifiestamente improcedente. Tal objeción se rechaza por el Tribunal Constitucional ya que conforme este Tribunal Constitucional ha advertido en reiteradas ocasiones, la armonización de las exigencias del principio de seguridad jurídica (Const art.9.3) y el derecho a la tutela judicial efectiva (Const art.24.1) conducen a una aplicación restrictiva del concepto de «recurso manifiestamente improcedente».
El interpuesto en estos autos es un recurso de amparo de naturaleza mixta (LOTC art.43 y 44) al impugnarse expresamente tanto resoluciones administrativas (actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social y de infracción, confirmadas en alzada), como resoluciones judiciales (Sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a aquellas y Sentencia de inadmisión del recurso de apelación), a todas las cuales se atribuyen vulneraciones específicas de derechos fundamentales, por lo que, de acuerdo con su reiterada doctrina, el enjuiciamiento debe iniciarse con el examen de las quejas referidas a la actuación administrativa.
Analiza el Tribunal, en primer lugar, si las resoluciones administrativas impugnadas vulneraron el derecho a la igualdad ante la ley (Const art.14), al considerar que a una misma actividad (cultivo de tomate) se le pueden aplicar diferentes tarifas de primas para la cotización a la Seguridad Social por contingencias profesionales dependiendo del territorio en el que se desarrolle. O dicho de otro modo, si la interpretación realizada por la Administración contraviene el Const art.14 al privilegiar, como dice la recurrente, la cotización de los productores de tomate de las Islas Canarias respecto de las empresas dedicadas a esa misma actividad en el resto del territorio nacional.
El Tribunal Constitucional considera que tal queja no puede prosperar. Entiende la Sala que, la diferencia de trato denunciada encuentra justificación en las peculiaridades del archipiélago canario, sino que, también, tiene su anclaje tanto en el Const art.138.1 y disp.adic.3ª, y en el Estatuto de Autonomía de Canarias (LO 10/1982 reformada por la LO 4/1996) art.46. En efecto, el Tribunal ha tenido ocasión de señalar que Canarias goza de un régimen económico y fiscal que tiene un sentido eminentemente finalista justificado en las circunstancias del hecho insular, que reclama un conjunto armónico de medidas que estimulen el desarrollo económico y social de las islas (TCo 16/2003, de 30 de enero, FJ 5 a): la situación estructural social y económica del archipiélago canario, agravada por su lejanía, insularidad, reducida superficie, relieve y clima adversos y dependencia económica de un reducido número de productos, así como la persistencia y combinación de estos factores, que perjudican gravemente a su desarrollo (TCo 16/2003, de 30 de enero, FJ 5 a), hace necesaria la adopción de una serie de medidas acordes con las características específicas de las islas Canarias (TCo 134/2004, de 22 de julio, FJ 2) que apoyen el desarrollo socioeconómico de las Islas Canarias (TCo 16/2003, de 30 de enero, FJ 5 a). Medidas que se adoptan por exigencias del principio de solidaridad (TCo 16/2003, de 30 de enero, FJ 5 b) y que no son exclusivamente fiscales (TCo 16/2003, de 30 de enero, FJ 5 a), sino de carácter heterogéneo -así, por ejemplo, las ayudas al transporte de viajeros- (TCo 67/2005, de 17 de marzo), al tener naturaleza económica y fiscal con el claro objetivo de impulsar el desarrollo económico y social del archipiélago (TCo 62/2003, de 27 de marzo, FJ 4). Recordaremos en esta línea que el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -art.355.1, en relación con el art.349 (antiguo art.299 del Tratado de la Comunidad Europea)- ha previsto medidas específicas, en lo que ahora importa, en el ámbito agrícola, atendiendo a las características y exigencias especiales de las regiones ultraperiféricas, entre las que figuran las Islas Canarias.
Y, ya más concretamente, con referencia al régimen económico y fiscal que recoge la Const disp.trans.3ª, el Tribunal ha destacado que la característica fundamental de este régimen ha sido la de mantener una presión fiscal indirecta, diferenciada y menor que en el resto del Estado (L 20/1991), y hoy también de la Unión Europea (L 19/1994), mediante una estructura impositiva con tributos equivalentes o similares a los existentes en el resto del territorio nacional (TCo 62/2003, de 27 de marzo, FJ 4). Pues bien, concluye la Sala que las cotizaciones a la Seguridad Social son prestaciones patrimoniales coactivamente impuestas por un ente público (Const art.31.3), asimilables a los tributos, ya que consisten en la entrega de una suma de dinero a un ente público para el sostenimiento de los gastos del Estado (en concreto, del sistema de Seguridad Social) como consecuencia de la realización de un hecho revelador de capacidad económica (Const art.31.1) (ATCo 306/2004, de 20 de julio, FJ 4, y TCo 89/2009, de 20 de abril, FJ 3). De esta manera, si uno de los rasgos de ese régimen económico y fiscal del archipiélago canario es, precisamente, la existencia de un diferencial de tributación con respecto al resto del territorio nacional (TCo 16/2003, de 30 de enero, FJ 8; 62/2003, de 27 de marzo, FJ 5; y 137/2003, de 3 de julio, FJ 8), la diferencia de tarifa de cotización a la que anuda la violación del derecho fundamental denunciada no viene sino, de un lado, a reflejar aquellos rasgos que caracterizan al citado régimen especial (diferencial de tributación), y, de otro, a responder a la finalidad pretendida, tanto por las normas que integran el bloque de la constitucionalidad como por el Derecho comunitario –promover el desarrollo socioeconómico de las Islas Canarias (TCo 16/2003, de 30 de enero, FJ 5 a)-.
Finalmente, y por lo que respecta al motivo del recurso de amparo por el que se imputa la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (Const art.24.1) en su vertiente de acceso al recurso a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), la Sala declara que concurre la causa de inadmisión de falta de agotamiento de la vía judicial previa (LOTC art.50.1 a, en relación con el art.44.1 a), ya que en el caso de autos, no se ha cumplido con el principio de subsidiariedad del recurso de amparo, ya que la parte no promovió, frente a la Sentencia firme a la que se imputa la lesión de su derecho a la tutela judicial efectiva (Const art.24.1), el incidente de nulidad de actuaciones previsto en la LOPJ art.241.1 -en la redacción dada por la LO 6/2007, vigente a la fecha de interposición de la demanda de amparo-, medio que resultaba idóneo para que, en su caso, la parte hubiera obtenido la reparación de la infracción constitucional que alega en la vía judicial. Al no haberlo hecho así, no se ha preservado en el presente caso el carácter subsidiario que al recurso de amparo le atribuye la Constitución.
Por todo ello, la Sala inadmite el motivo relativo a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (Const art.24.1) y deniega el amparo en cuanto al resto.
Por su parte, la TCo 69/2011, analiza el mismo supuesto pero considera que la demanda de amparo no contiene una justificación suficiente de su especial trascendencia constitucional conforme exige la LOTC art.49.1. No obstante, el citado pronunciamiento concluye que aunque se hubiera considerado debidamente cumplida la carga de justificar la especial trascendencia constitucional del recurso en este caso lo que, como ya se ha dicho, no sucede, la queja formulada por la recurrente hubiera merecido un fallo desestimatorio por los motivos señalados en la mencionada TCo 44/2011».

B. Derecho a la intimidad: una nueva entrega del despido de los profesores de religión (MS nº 1133; MCT nº 2864; MDE nº 7221; MRLE nº 3970)

La TCo 51/2011, de 14 de abril, Pleno, continúa la línea de pronunciamientos relativos a los despidos de los profesores de religión. En este caso, Doña Resurrección había venido prestando servicios como profesora de religión católica (educación infantil y primaria), a propuesta del obispo de Almería, en diversos centros escolares públicos, desde el curso académico 1994/1995. En mayo del año 2001 se le comunicó a Doña Resurrección por el delegado diocesano de enseñanza de Almería que no sería propuesta como profesora de religión y moral católica para el siguiente curso escolar (2001/2002), por haber contraído matrimonio civil con un divorciado el 1 de septiembre de 2000, toda vez que tal decisión no se juzga coherente con la doctrina de la Iglesia católica respecto del matrimonio. El delegado diocesano remitió al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte la relación de profesores de religión de enseñanza primaria que, habiendo prestado servicios como tales en el curso escolar 2000/2001, no son propuestos para el siguiente curso, relación en la que figuraban Doña Resurrección y otra persona. De conformidad con dicha propuesta, el Ministerio no suscribió con Doña Resurrección contrato de trabajo para la prestación por ésta de servicios como profesora de religión para el curso 2001/2002.
Doña Resurrección formuló demanda por despido ante la jurisdicción social contra el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, la Consejería de Educación y Ciencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía y el Obispado de Almería, demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería en la que se solicitaba que su no renovación como profesora de religión para el curso académico 2001/2002 se considerase como un despido y que el mismo se declarase nulo por vulneración de sus derechos fundamentales (con las consecuencias legales inherentes a tal declaración), toda vez que su no inclusión en la propuesta del Obispado para la contratación de profesores de religión y moral católica en el referido curso obedece exclusivamente al hecho de haber contraído matrimonio civil, lo cual supone un trato discriminatorio prohibido por la Const art.14, así como una violación de su derecho a la intimidad personal y familiar (Const art.18.1). El Juzgado de lo Social desestimó la demanda planteada por carecer de acción la demandante, toda vez que el Juzgado entiende que no ha existido despido alguno, sino meramente una terminación del contrato suscrito por vencimiento del plazo de vigencia pactado en la cláusula sexta de dicho contrato, esto es, una extinción de contrato de trabajo por expiración del tiempo convenido (ET art.49.1.c). Contra dicha Sentencia se interpuso por la demandante recurso de suplicación que fue desestimado por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Granada). La Sala confirma íntegramente el pronunciamiento de instancia.
La demandante plantea recurso de amparo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Almería, así como la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la demandante contra la anterior Sentencia. Como primera queja, la demandante imputa a la Sentencia dictada en suplicación la lesión de su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (Const art.24.1), porque entiende que incurre en incongruencia omisiva, al no dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso de suplicación. En segundo lugar, aduce la demandante que tanto la Sentencia de instancia como la de suplicación han vulnerado sus derechos a no sufrir discriminación por sus circunstancias personales (Const art.14), y a la intimidad personal y familiar (Const art.18.1), al haber ratificado la decisión de la Administración educativa de no renovar su contrato temporal de profesora de religión católica para el curso 2001/2002, por no haber sido incluida en la propuesta efectuada por el Obispado de Almería para dicho curso escolar en razón a que había contraído matrimonio civil.
El TCo rechaza la primera queja al considerar que no cabe apreciar la concurrencia del vicio de incongruencia omisiva, lo que permite descartar el óbice de inadmisibilidad señalado. Considera el Pleno del Tribunal que existió, pues, respuesta congruente en la Sentencia de suplicación a la pretensión planteada por la demandante en su recurso de suplicación e impugnada de contrario, por lo que debe descartarse la existencia de la supuesta incongruencia omisiva que se aduce en la demanda de amparo y, por consiguiente, la vulneración alegada del derecho a la tutela judicial efectiva (Const art.24.1).
Descartada la queja anterior el Tribunal procede a dilucidar si la respuesta judicial a la pretensión de la recurrente que se contiene en las Sentencias impugnadas en amparo ponderó adecuadamente los derechos fundamentales sustantivos cuya vulneración invocaba aquélla en el proceso a quo, y que considera lesionados por la decisión del ordinario diocesano de no proponerla como profesora de religión para el siguiente curso escolar (curso 2001/2002) por haber contraído matrimonio civil, lo que determinó la extinción de la relación laboral que venía manteniendo con la Administración educativa (decisión ratificada en la vía judicial).
Las citadas cuestiones son abordadas a la luz de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal en su TCo 38/2007, que desestimó la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto de los párrafos primero y segundo del art.III del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede de 3 de enero de 1979, sobre enseñanza y asuntos culturales, ratificado por Instrumento de 4 de diciembre de 1979, así como respecto del párrafo primero de la disposición adicional segunda de la LOGSE, en la redacción dada por la L 50/1998.
Sobre esta base entiende el Tribunal que procede el otorgamiento del amparo por vulneración de los derechos a no sufrir discriminación por razón de las circunstancias personales, a la libertad ideológica, en conexión con el derecho a contraer matrimonio en la forma legalmente establecida, y a la intimidad personal y familiar. Ello conlleva la declaración de nulidad de las Sentencias impugnadas, que ratificaron la decisión del Obispado de Almería de no proponer a la demandante como profesora de religión y moral católicas para el curso 2001/2002 (lo que determinó que no fuera contratada por la autoridad académica) sin ponderar si esa decisión vulneraba los derechos fundamentales de la demandante. La sentencia se acompaña de un voto particular concurrente que formula el Magistrado don Pablo Pérez Tremps.

C. Derechos procesales: legitimación sindical para recurrir en vía contencioso administrativa, un nuevo pronunciamiento que consolida una línea doctrinal clásica (MS nº 8654; MPL nº 161)

Continuando una larga serie de pronunciamientos y asentando, por tanto, una consolidada línea jurisprudencial la TCo 58/2011, de 3 de mayo, Sala Primera, resuelve sobre la legitimación sindical para recurrir en vía contencioso administrativa.
En este caso, la Federación de Servicios Públicos UGT-PV interpuso recurso de reposición contra la licitación, mediante concurso público de un contrato administrativo para el desarrollo de tareas organizativas, asistenciales y de seguimiento del centro de reeducación de menores «Pi Gros» de Castellón de la Plana. El recurso de reposición fue desestimado por resolución del Conseller de Bienestar Social de la Generalidad Valenciana. El sindicato recurrente en amparo interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Conseller de Bienestar Social ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Mediante Auto la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana inadmitió el recurso, al entender que el sindicato recurrente en amparo carecía de legitimación ad causam. Presentado el correspondiente recurso de súplica el mismo fue inadmitido por Auto. La entidad recurrente en amparo recurrió en casación el Auto desestimatorio del recurso de súplica, recurso que fue inadmitido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo mediante Sentencia. El criterio de las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, por un lado, y del Tribunal Supremo, por otro, es que el sindicato demandante carecía de legitimación para impugnar la legalidad de una resolución administrativa cuyo objeto -la licitación mediante concurso público de un contrato administrativo para el desarrollo de las tareas organizativas, asistencia y seguimiento en el centro de reeducación de menores- no afectaría al sindicato.
El objeto de controversia consiste, por tanto, en determinar si las resoluciones judiciales impugnadas, al haber negado al sindicato recurrente en amparo su legitimación activa en el proceso contencioso-administrativo tramitado, han vulnerado los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (Const art.24.1) y a la libertad sindical (Const art.28.1).
El Tribunal Constitucional recuerda su consolidada doctrina en relación a la legitimación activa de los sindicatos para actuar en el orden contencioso-administrativo y procede a valorar las resoluciones judiciales impugnadas desde el prisma de dicha doctrina examinando si existe una conexión o vínculo entre el sindicato y el objeto del pleito, conexión que sustentaría el interés legítimo constitucionalmente protegido, cuya concurrencia rechazan las resoluciones judiciales impugnadas. Como se indicó anteriormente,
Entiende la Sala que, ciertamente, en la vía administrativa, el sindicato recurrente fundamentó el recurso de reposición en diversas razones que no implicaban necesariamente un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato y el objeto del debate, vínculo que, como hemos reiterado, queda cifrado en el interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso empleado. El recurso aludía a la falta de motivación de la decisión de someter a contratación administrativa las actividades de dirección y educativas del Centro y a la improcedencia de tal decisión por afectar al ejercicio de potestades públicas no delegables como aquellas inherentes al uso de la fuerza, la custodia y a la vigilancia de menores sometidos a medidas judiciales; asimismo se destacaba la omisión de la referencia a ciertos derechos de los menores en el pliego de condiciones técnicas. Pero, con independencia de que el vínculo especial y concreto, en el sentido indicado, respecto al sindicato recurrente, pueda inferirse del contexto y de las consecuencias directas y más que evidentes de la decisión administrativa en cuestión para los funcionarios en general y para los afiliados al sindicato en particular (cambio de destino de los funcionarios que ocupaban los puestos en el Centro, imposibilidad de acceder a dichos puestos para otros funcionarios, etc.), también es cierto que el sindicato recurrente alegó expresamente, ya en la vía administrativa, razones que acreditaban suficientemente la existencia de un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato y el objeto de debate, distinto de la mera defensa objetiva de la legalidad y susceptible de fundamentar la legitimación ad causam requerida para personarse en un proceso judicial».
En efecto, el sindicato recurrente adujo en la vía administrativa que la resolución administrativa impugnada implicaba que la dirección del centro dejaría de estar encomendada a un funcionario. Esta razón expresa acredita de manera suficiente la existencia de un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato y el objeto de debate, en cuanto que los funcionarios en general, y los afiliados al sindicato en particular, no podrían en el futuro acceder por promoción o por otras vías a desempeñar dicho puesto. El sindicato recurrente ha mantenido esta razón como justificación del vínculo especial y concreto, de forma coherente hasta la interposición de la demanda de amparo, en la cual abunda en el perjuicio profesional y económico resultante de la eliminación de puestos de trabajo y en particular de puestos directivos de mayor retribución para los funcionarios afiliados o representados por el sindicato».
Por otro lado, la propia Administración demandada, en la resolución del recurso de reposición, tomó expresamente en consideración el acuerdo suscrito entre varias organizaciones sindicales y la Consellería de Bienestar Social sobre la reubicación del personal en previsión de que la gestión referida iba a ser objeto de un contrato de gestión de tareas directivas y educativas, lo que evidencia que la principal y más inmediata consecuencia de la decisión administrativa era la sustitución del personal funcionarial por otro no funcionarial, al frente de los servicios educativos y directivos del Centro. Cuestión esta que ha sido reconocida por todas las partes y que, sin duda, constituye el núcleo de la controversia. Por último, cabe subrayar que la propia Administración demanda no cuestionó en ningún momento la legitimación del sindicato para interponer el recurso de reposición, recurso que admitió y desestimó en cuanto al fondo».
En suma, como argumenta el Ministerio Fiscal, la licitación del contrato administrativo para el desarrollo de tareas organizativas, asistencia y seguimiento en el centro de reeducación de menores conllevaba la sustitución de personal funcionarial por trabajadores carentes de dicha condición, y ello afectaba, en el más amplio sentido, al personal funcionarial del centro de reeducación de menores y a sus condiciones laborales y expectativas profesionales. Y en cuanto al beneficio profesional y económico resultante de la eventual estimación del recurso contencioso-administrativo, éste es claro, como señala el Ministerio Fiscal, ya que tanto el sindicato demandante como los funcionarios afectados, y en especial los afiliados de aquél, obtendrían una serie de beneficios, o más precisamente, evitarían los perjuicios denunciados, en la medida en que los funcionarios recuperarían los puestos de trabajo, a los que podrían retornar los directamente afectados, o bien optar a ellos otros funcionarios. Motivo suficiente para fundamentar la conexión de interés del sindicato demandante, sin perjuicio de que también pueda existir un efecto reflejo beneficioso derivado del posible incremento de prestigio, nuevos afiliados y mayores ingresos.
Por todo ello, entiende el Tribunal que las resoluciones judiciales impugnadas partieron de un entendimiento del concepto de interés profesional o económico incompatible con las exigencias derivadas de la Const art.24.1, que marginaba la dimensión del sindicato como institución representativa que constitucionalmente tiene reconocida su función de defensa de determinados intereses.

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