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Las medidas de flexibilidad interna en las empresas

Artículo publicado en Actum Social nº 51. Mayo 2011

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia. Estudio General. Director de formación de Abdon Pedrajas Abogados Tributarios

ÍNDICE
1.
La flexibilidad interna como medida frente a las crisis y a las dificultades de las empresas
2.
Los descuelgues salariales
 2.1.
La normativa reguladora anterior a la reforma de 2010
 2.2.
Las modificaciones normativas de la reforma de 2010
3.
La movilidad geográfica
 3.1.
La normativa reguladora anterior a la reforma de 2010
 3.2.
Las modificaciones normativas de la reforma de 2010
4.
La modificación sustancial de las condiciones de trabajo
 4.1.
La normativa reguladora anterior a la reforma de 2010
 4.2.
Las modificaciones normativas de la reforma de 2010
  4.2.1.
Las modificaciones sustanciales contractuales de condiciones de trabajo de carácter colectivo
  4.2.2.
Las modificaciones normativas de los convenios colectivos estatutarios

(*) Ponencia presentada en las octavas jornadas laborales organizadas por la AEAL (Zaragoza 12 y 13 Mayo 2011).

1. LA FLEXIBILIDAD INTERNA COMO MEDIDA FRENTE A LAS CRISIS Y A LAS DIFICULTADES DE LAS EMPRESAS

¿Por qué en otros países de nuestro entorno el ajuste de la crisis económica se ha concretado en un ajuste de los costos de la mano de obra y de sus condiciones de trabajo y no en extinciones de contratos temporales y despidos de los trabajadores, como ha ocurrido en España? ¿Por qué, en general, la empresa española utiliza más las medidas de flexibilidad externa, referidas a la contratación y a las extinciones contractuales, que las medidas de flexibilidad interna?
Desde luego, en situaciones de crisis, nuestro modelo productivo explica en gran medida esta situación, basado en la construcción, el automóvil y el turismo y en la industria auxiliar de todos ellos, sectores de producción que no aguantan los fuertes vientos de una crisis y donde, además, abundan los trabajadores temporales con cifras anormalmente altas (las tasas de temporalidad españolas han llegado a triplicar la tasa media comunitaria), que han sido barridos con unas indemnizaciones ciertamente bajas (inferiores hasta ahora a las previstas para los despidos justificados, y mucho más para los despidos injustificados, de trabajadores fijos), sectores donde además abunda la subcontratación con el correspondiente alto número de trabajadores contratados por obra o servicio determinado coincidente con la duración de la contrata o subcontrata.
Pero, acaso también, este comportamiento empresarial se explique por la regulación de nuestras instituciones de ajuste de costos y de condiciones laborales (las que podríamos denominar medidas de flexibilidad interna) que no era todo lo correcta que sería necesario y que exigiría por tanto algunas reformas.
Así pues -y ésta es la primera lección a aprender- en situaciones de crisis económica y aún en situaciones normales de dificultad de las empresas, no siempre es necesario acudir a las extinciones de los contratos de trabajo. Existen otras medidas laborales menos traumáticas utilizables -las medidas de flexibilidad interna– que podríamos agrupar en dos bloques:
– En primer lugar, aquellas medidas que permiten incidir en el coste de la mano de obra. Cabe referirse, en este sentido, a los descuelgues salariales del convenio colectivo aplicable y al aplazamiento en el pago de las cuotas a la Seguridad Social.
– En segundo lugar, aquellas medidas que permiten incidir sobre las condiciones en las que se desarrolla la relación laboral. Cabe referirse, en este sentido, a la clasificación profesional/movilidad funcional, a la movilidad geográfica, a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, a las suspensiones contractuales y a las reducciones de la jornada laboral.
Por razones obvias de tiempo, haré a continuación un rápido recorrido por algunas de estas medidas (las que han sufrido mayores modificaciones con la L 35/2010, de medidas urgentes para la reforma del Mercado de Trabajo), describiendo someramente la institución en su regulación anterior a la reforma, subrayando los problemas que planteaba la misma y señalando las modificaciones operadas por la L 35/2010, haciendo finalmente una valoración crítica de la reforma operada.

2. LOS DESCUELGUES SALARIALES

2.1. La normativa reguladora anterior a la reforma de 2010

Los descuelgues salariales del convenio colectivo estatutario aplicable en una empresa estaban previstos y regulados en el ET art.82.3 y 85.3.c, para los convenios colectivos supraempresariales, ya que para el descuelgue salarial de un convenio colectivo empresarial bastaba el acuerdo de revisión ante tempus del convenio colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores que lo hubieran negociado.
Uno de los contenidos mínimos del convenio colectivo supraempresarial era el referido a «as condiciones y procedimientos para la no aplicación del régimen salarial que establezca el convenio respecto de las empresas incluidas en su ámbito (ET art.85.3.c).
Así pues, para proceder al descuelgue, había que estar en principio a lo dispuesto en el convenio colectivo supraempresarial respecto de las condiciones y el procedimiento del descuelgue, entendiendo por condiciones la concreción de la causa legalmente exigida (la estabilidad económica de la empresa pudiera verse dañada como consecuencia de tal aplicación). En este sentido, el convenio colectivo podía aclarar la ambigüedad legal señalando si se refiere a pérdidas económica o a simples pérdidas de beneficios, si bien resultaban ilegales las cláusulas convencionales que excluyesen la posibilidad misma del descuelgue salarial ya que la previsión legal del descuelgue poseía naturaleza de norma de derecho necesario absoluto no negociable colectivamente.
Y, para el caso de que el convenio colectivo supraempresarial aplicable no contuviera esta cláusula de descuelgue, éste sólo podía producirse por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores cuando así lo requiriera la situación económica de la empresa. Y, en el caso de no existir acuerdo, la discrepancia debía ser solventada por la comisión paritaria del convenio. En todo caso, la determinación de las nuevas condiciones salariales se producía mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y, en su defecto, podían encomendarla a la comisión paritaria del convenio (ET art.82.3). No estaba claro, sin embargo, en la normativa anterior qué sucedía en el caso de falta de acuerdo entre las partes para encomendar a la comisión paritaria la solución de la discrepancia en la determinación de las nuevas condiciones salariales.
En cualquier caso, para el supuesto de que no existiera acuerdo en el seno de la comisión paritaria, el ET art.85.3 preveía la obligación de pactar en el convenio colectivo supraempresarial los procedimientos para solventar las discrepancias en el seno de dicha comisión. En este sentido, los acuerdos interprofesionales de solución extrajudicial de los conflictos laborales suelen incluir en su ámbito de aplicación estas discrepancias.
Una valoración crítica de esta regulación arrojaba el siguiente resultado:
1º) Ciertamente, por su ambigüedad y por los problemas interpretativos que planteaba en alguno de sus puntos, no era una regulación ejemplar y creaba inseguridad jurídica.
2º) Según datos de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, pese a ser contenido mínimo obligatorio de los convenios colectivos supraempresariales según el ET art.85, no llegaban al 50% los convenios que incorporaban esta cláusula de descuelgue salarial.
3º) Por otra parte, los convenios colectivos que la establecían utilizaban un rigor excesivo, exigiendo lo mismo para el descuelgue salarial que para el despido por causas económicas, lo que permitía afirmar que en estos casos se prefería perder el empleo que el poder adquisitivo del salario.
Se hacía necesario, pues, proceder a una modificación de la regulación legal que aclarase, cuando menos, dos cosas: las causas económicas justificativas del descuelgue salarial y el procedimiento a seguir en el caso de no existir acuerdo de someter a la comisión paritaria la solución de la discrepancia en la determinación de las nuevas condiciones salariales.

2.2. Las modificaciones normativas de la reforma de 2010

El régimen jurídico de los descuelgues salariales ha sido modificado en su totalidad por parte de la L 35/2010, afectando la modificación a las exigencias de contenido mínimo de los convenios colectivos en este punto, a las causas justificativas y ámbito de los mismos y al procedimiento de descuelgue.
En cuanto al contenido mínimo de los convenios colectivos, en lugar de exigir el establecimiento del procedimiento de descuelgue salarial, que ahora lo establece la propia Ley con carácter general en el ET art.82.3, el nuevo ET art.85.3.c exige tan solo que se establezcan «procedimientos de solución de discrepancias en la negociación de… descuelgues salariales del ET art.82.3, adaptando en su caso los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales estatales o autonómicos».
Así pues, ya no será el convenio colectivo el que establezca el procedimiento de descuelgue salarial sino la Ley, reduciéndose el convenio colectivo (acuerdos interprofesionales y convenios colectivos ordinarios) a regular la solución de los desacuerdos.
En cuanto a las causas del descuelgue salarial, la Ley señala que cabe el descuelgue «cuando la situación y perspectivas económicas de (la empresa) pudieran verse dañados como consecuencia de tal aplicación, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma» (ET art.82.3).
De esta manera, en línea con la modificación habida respecto de las causas económicas de extinción contractual en el ET art.51.1, la Ley se refiere a «las perspectivas económicas de la empresa» junto a «la situación económica de la empresa».
En todo caso, la causa económica debe valorarse necesariamente en la empresa, y no en un centro de trabajo, salvo que existiera un hecho diferencial objetivo y razonable justificativo, y aún en el grupo económico, pese a que la Ley habla de «empresa». En este último sentido se había manifestado ya con anterioridad la jurisprudencia.
En cuanto al ámbito del descuelgue, la Ley se refiere solamente a los descuelgues de convenios colectivos «de ámbito superior a la empresa». En los convenios colectivos de empresa o de ámbito inferior, el descuelgue salarial se puede producir únicamente por la vía de la modificación ante tempus, previa denuncia del convenio por el empresario, y mediante acuerdo con la parte laboral negociadora del convenio.
Por lo que se refiere al nuevo procedimiento de descuelgue salarial, la Ley se remite al procedimiento de negociación/consulta del ET art.41.4 previsto para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo estatutario, cosa lógica ya que en ambos casos estamos hablando de lo mismo, esto es, de descuelgues o modificaciones de convenios colectivos estatutarios.
Así, la remisión al Art. 41.4 del ET comprende:
a) El plazo de duración máxima de quince días.
b) La obligación de negociar de buena fe.
c) La exigencia de mayorías en la toma de los acuerdos.
d) Las reglas aplicables a la ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, existiendo en este punto una expresa remisión del ET art.2.3 al art.41.4.
e) La posibilidad de sustitución del procedimiento de negociación/consulta por procedimientos de mediación/arbitraje.
f) La presunción de que existe causa justificada cuando el procedimiento acaba con acuerdo, existiendo también en este punto una expresa remisión del ET art.82.3 al art.41.4.
El ET art.82.3 establece las siguientes reglas sobre el acuerdo de inaplicación salarial:
1ª) Aunque la Ley no establece expresamente la necesidad de que el acuerdo sea escrito, parece obvio que así sea.
2ª) El acuerdo debe determinar la retribución exacta a percibir por los trabajadores de dicha empresa.
3ª) El acuerdo debe establecer una programación de la progresiva convergencia hacia la recuperación de las condiciones salariales establecidas en el convenio colectivo, lo que constituye ciertamente una novedad.
4ª) La inaplicación salarial no puede superar el periodo de vigencia del convenio colectivo ni, como máximo, los tres años de duración. Debiendo entender por vigencia, la real, esto es, incluyendo las posibles prórrogas, con el límite absoluto de los tres años. A partir de los tres años, si continúa la vigencia del convenio colectivo y la situación económica de la empresa, cabría un nuevo acuerdo de inaplicación salarial.
5ª) El acuerdo de inaplicación salarial debe ser comunicado a la comisión paritaria del convenio colectivo.
6ª) El acuerdo de inaplicación y la programación de la recuperación no pueden ser contrarios a las normas convencionales sobre no discriminación retributiva por razón de género.
El nuevo ET art.82.3 establece que, mediante acuerdo interprofesional (estatal o autonómico) se deben establecer los procedimientos de mediación/arbitraje para solucionar los desacuerdos en la negociación. Se trata, aparentemente, de un contenido mínimo de obligatoria presencia en los acuerdos interprofesionales de solución de conflictos laborales.
El laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los acuerdos logrados en periodo de consultas, esto es, naturaleza de convenios colectivos estatutarios, pudiendo ser impugnados judicialmente por los motivos y procedimientos previstos para éstos (lesividad, ilegalidad de fondo o de procedimiento y actuación ultra vires).
Las mayores dudas surgen a la hora de interpretar que debe entenderse por procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias en la negociación de los acuerdos q que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje. ¿Se trata del establecimiento obligatorio en estos acuerdos interprofesionales de mediaciones y arbitrajes obligatorios para las partes negociadoras? ¿o tan solo del establecimiento obligatorio en los acuerdos interprofesionales de estos procedimientos de mediación y arbitraje, aplicables sin necesidad de que los convenios colectivos los acepten en su ámbito de aplicación, dada su aplicación general y directa, pero sin que resulte obligatorio el arbitraje para las partes negociadoras? ¿Cabe hablar de arbitrajes obligatorios para las partes negociadoras?
De ser así, cabría dudar de la constitucionalidad de la L 35/2010 exigiéndolos, teniendo en cuenta la jurisprudencia vertida en la TCo 8-4-81 acerca del RDLRT de 1977.
A mi juicio, la solución más razonable jurídicamente pasa porque el acuerdo interprofesional establezca voluntariamente los procedimientos de mediación/arbitraje y que éstos sean obligatorios para las partes en conflicto.
Para el caso de que el acuerdo interprofesional no hubiera establecido este arbitraje obligatorio, cabría no obstante la posibilidad de que lo estableciera el convenio colectivo ordinario aplicable como parte de su contenido mínimo obligatorio, conforme a lo dispuesto en el nuevo ET art.85.3.c anteriormente trascrito.
Esta misma norma viene establecida por el ET art.81.6 para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de origen convencional estatutario. Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con los desacuerdos en estos procedimientos, los acuerdos interprofesionales sobre solución extrajudicial de conflictos laborales no suelen prever expresamente los desacuerdos en materia de descuelgues salariales.
La L 35/2010 disp.trans.4ª.1, establece que las nuevas reglas en materia de descuelgues salariales no son aplicables a los procedimientos que estuviesen en tramitación el 18-6-2010, fecha de entrada en vigor del anterior RDL 10/2010.

3. LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA

3.1. La normativa reguladora anterior a la reforma de 2010

La movilidad geográfica del trabajador (traslados y desplazamientos temporales) unilateralmente impuesta por el empresario, prevista en el ET art.40, constituye otra de las medidas a la que se puede recurrir cuando haya más de un centro de trabajo en la empresa.
No es del caso repasar, siquiera sintéticamente, el completo régimen jurídico legal de la movilidad geográfica por causas económicas, dada su relativa claridad. Tan sólo recordar que la ley distinguía (y distingue) entre los traslados y los desplazamientos (en ambos casos se exige el cambio de residencia del trabajador trasladado o desplazado) en función de su duración (superior o inferior a doce meses en un periodo de tres años) y entre traslados colectivos y traslados plurales/individuales en función de el número de trabajadores afectados en un periodo de noventa días (mayor o menor de un determinado número en función a su vez del número de trabajadores de la empresa), estableciendo un distinto procedimiento según los casos:
a) Bien la simple orden empresarial de desplazamiento temporal o de traslado plural/individual a los trabajadores afectados, con indicación de la causa y con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad (caso del traslado) o de cinco días laborables (caso de los desplazamientos temporales de más de tres meses) o «suficiente» (en los demás casos de desplazamiento), que se comunicará paralelamente a los representantes legales de los trabajadores, si los hubiere (en el caso de traslado).
b) Bien precedido lo anterior de un intento de consulta/negociación con los representantes legales de los trabajadores (si los hubiere) de una duración no inferior a quince días (en el caso de los traslados colectivos).
En todos los casos, cabía el control judicial de la decisión empresarial (de trasladar o desplazar), de sus causas y del procedimiento seguido, a través de un procedimiento especial (LPL art.138) o del procedimiento de conflicto colectivo.
Una valoración crítica de la institución nos indicaba:
a) De una parte, que se trata de una institución de flexibilidad interna utilizable únicamente por empresas que tengan más de un centro de trabajo, lo que limita notablemente su ámbito de actuación, dada la infraestructura empresarial española.
b) De otra parte, que algunos aspectos de su regulación exigían más seguridad jurídica. Así, por ejemplo, la exigencia legal de cambio en la residencia habitual del trabajador a resultas de una decisión empresarial de traslado o desplazamiento. Existiendo además problemas en la regulación del procedimiento de los traslados colectivos que convenía aclarar.

3.2. Las modificaciones normativas de la reforma de 2010

Las modificaciones de la L 35/2010 en materia de movilidad geográfica se refieren todas ellas al procedimiento de negociación/consulta previsto para los traslados colectivos. Así:
1ª) En primer lugar, la duración del procedimiento no puede ser superior a quince días. Antes su duración no podía, al contrario, ser inferior a quince días. Así, de ser un mínimo ha pasado a ser un máximo.
Una tal disposición pretende agilizar el procedimiento y ganar tiempo para que la decisión empresarial sea efectiva en menor tiempo, en el caso e no conseguirse el acuerdo con lo representantes de los trabajadores.
En todo caso, ambas partes, de mutuo acuerdo podrán, si así lo desean, ampliar el periodo de duración para conseguir un acuerdo, en el bien entendido que el empresario no estaría obligado a ello, siendo perfectamente lícito que el empresario se negase a prorrogar el periodo máximo legal de consultas. Y, desde luego, los acuerdos logrados fuera del plazo legal tendrán la misma validez y eficacia que los obtenidos dentro del plazo legal.
A nuestro juicio, la modificación no va a tener una efectividad grande, por cuanto tanto antes como ahora los quince días jugaban y jugarán como plazo mínimo. Antes, porque así lo decía la Ley; ya ahora porque podría entenderse que no se ha negociado de buena fe si se rompen las negociaciones antes de los quince días. Acaso, solamente en el supuesto de mutuo acuerdo para romper la negociación, supuesto bastante extraño.
2ª) En segundo lugar, la Ley prevé el supuesto de ausencia de representación legal de los trabajadores (tanto unitarios como sindicales) en la empresa, atribuyendo la representatividad a una comisión designada, conforma a lo dispuesto en el ET art.44.4.
Entendemos que se trata de una opción voluntaria para los trabajadores afectados, por cuanto la Ley señala que «podrán optar», lo que significa dos cosas: que los trabajadores tienen libertad para designar o no representantes y que tienen igualmente libertad para optar entre una u otra fórmula de representación. Porque ¿qué sucedería en caso de que fuese obligatorio optar y no se optase, no pareciendo que sea posible, por absurdo, sancionar a los trabajadores?
Las posibilidades de opción son dos:
a) Bien atribuir la representación para la negociación del acuerdo a una comisión de tres miembros como máximo de trabajadores de la propia empresa elegida por éstos democráticamente. Lo que, a mi juicio, no significa necesariamente una elección en asamblea de trabajadores según las reglas legales del ET art.77 s.; dado que la Ley no lo exige, bastará con que se elijan democráticamente mediante otro procedimiento distinto de la asamblea legalmente regulada.
b) Bien atribuir la representación para la negociación del acuerdo a una comisión de tres miembros como máximo designados según su representatividad (esto es, en términos proporcionales a su representatividad) por los sindicatos más representativos y por los sindicatos representativos del sector al que pertenezca la empresa que estuviesen legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.
En el caso de que exista un convenio colectivo aplicable a la empresa, serían los sindicatos negociadores de ese convenio. Pero si no hubiese convenio colectivo aplicable, se plantea el doble problema de qué ámbito sectorial y territorial sería el referente a estos efectos. Acaso, el ámbito sectorial correspondiente a la actividad principal de la empresa; pero, en el caso de que la empresa tuviera varias actividades principales, cosa posible, ¿cuál de ellos?. Y en cuanto al ámbito territorial, ¿cuál de ellos? ¿el superior o el inferior, en el caso de que los sindicatos con capacidad negocial varíen?
En cualquier caso, cuando sean más de tres los sindicatos con derecho a formar parte de la comisión sindical y no se pongan de acuerdo sobre los que formarán parte de ella, el RDL 10/2010 atribuía estas decisiones a la comisión paritaria del convenio colectivo sectorial aplicable, pero en la L 35/2010 ha desaparecido esta posibilidad.
La designación de una u otra comisión debe realizarse en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del periodo de consultas. El cumplimiento de este plazo resultará difícil, dado que, de una parte, ¿ante quién hará el empresario la manifestación de su voluntad de trasladar? Y, sobre todo en el caso de optar por la comisión sindical, dado que deben decidir primero los trabajadores en asamblea y luego los sindicatos, que precisarán reunirse entre ellos para designar la comisión.
¿Qué sucederá si se incumple este plazo legal? La Ley señala que «sin que la falta de designación pueda suponer la paralización del mismo» (del periodo de consultas). Pero, ¿con quienes se seguirá el procedimiento de consultas ante la ausencia de interlocutor? A mi juicio, el sentido que habrá que darle a esta expresión legal, pese a la deficiente dicción, es el de que, de no designarse la comisión representativa en el plazo de cinco días, el empresario podrá decidir unilateralmente sobre los traslados.
Desde luego, si ambas partes están de acuerdo, o mejor, si el empresario renuncia a esos cinco días que marca la Ley, dado que se trata del derecho a un plazo máximo que la Ley concede al empresario, entendemos que debe admitirse.
Cuando se opte por la comisión sindical, los empresarios podrán delegar en las asociaciones empresariales.
Si la fórmula establecida por el RDL 10/2010, que preveía solamente la comisión sindical, planteó recelos en el mundo empresarial, especialmente en las Pymes, la fórmula mixta de la L 35/2010 plantea paralelamente recelos en los sindicatos, que argumentan que una comisión asamblearia resulta fácilmente manipulable empresarialmente sobre todo al no tener garantías concedidas por la Ley. En cualquier caso, cabe plantear los riesgos de «dumping social» entre empresas consecuencia de las actuaciones de las comisiones asamblearias.
3ª) En tercer lugar, llama la atención que no se haya modificado el ET art.40.1 en relación a la definición de las causas justificativas, como sí ha ocurrido, por el contrario, con las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo en el ET art.41.1.
Así, el ET art.40.1, refiriéndose a un planteamiento actual, continua señalando que «se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuyan a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda», mientras que el ET art.41.1, introduciendo un planteamiento de futuro, señala ahora que «se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuyan a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación y perspectivas de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda».
4ª) En cuarto lugar, llama igualmente la atención que en el ET art.40.2 no se haya establecido lo que establecen el ET art.41.4 (para las modificaciones contractuales colectivas y para las modificaciones convencionales estatutarias por vía de remisión del ET art.41.6) y el ET art.82.3 (para los descuelgues salariales), esto es, la presunción de que concurren las causas justificativas alegadas cuando el procedimiento de consulta finalice con acuerdo y la posibilidad de impugnación judicial reducida a los casos de fraude, dolo, coacción y abuso de derecho en su conclusión.
5ª) En quinto lugar, la Ley establece la posibilidad de «acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo».
Realmente, esto no constituye propiamente una novedad, por cuanto el ET art.85 ya preveía con anterioridad que los desacuerdos en los periodos de consulta (y, entre ellos, el de la movilidad geográfica) pudiesen someterse a los procedimientos de solución extrajudicial establecidos en los convenios colectivos (mediaciones y arbitrajes). Lo que hace la L 35/2010 es dar un paso más y permitir sustituir el periodo de negociación/consulta por una medicación o arbitraje, si así se pacta.
Por otra parte, ¿qué sucede cuando se incumple el plazo señalado de quince días para llegar a un acuerdo en mediación o para dictar el laudo arbitral? ¿serían nulos por ilegales el acuerdo o el laudo? No lo creo por absurdo. De ahí que el límite temporal resulte perfectamente inútil jurídicamente hablando. Además, cómo podría cumplirse este plazo si el acuerdo de sustitución se puede adoptar «en cualquier momento» y, así por ejemplo, cabría adoptarlo el día catorce del plazo legal establecido, resultando materialmente imposible su cumplimiento.
La L 35/2010 disp.trans.4ª.1, establece que las nuevas reglas en materia de traslados no son aplicables a los procedimientos que estuviesen en tramitación el 18-6-2010, fecha de entrada en vigor del anterior RDL 10/2010.

4. LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

4.1. La normativa reguladora anterior a la reforma de 2010

Una de las instituciones más útiles a estos y otros efectos y, sin embargo, poco conocida y utilizada es, sin duda, la de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del ET art.41, cuya utilización podría amortizar algunos expedientes de regulación de empleo y despidos objetivos (ET art.52).
Recordemos, en este sentido, algunos aspectos de su régimen jurídico:
1º) En cuanto al supuesto de hecho tipificado legalmente (la modificación de condiciones de trabajo), plantean problemas interpretativos ambos conceptos: la modificación y las condiciones de trabajo.
Por lo que se refiere a la modificación, la ley habla, por una parte, de una modificación sustancial y motivada, guardando silencio acerca de sus efectos temporales (indefinida o temporal) y, por otra, se refiere a modificaciones de carácter normativo (descuelgues de un convenio colectivo estatutario) y de carácter contractual, las que, a su vez, pueden ser de carácter colectivo o de carácter plural/individual.
La sustancialidad o no de la modificación a efectuar por el empresario, ante el silencio de la ley, es un concepto jurídico indeterminado de concreción jurisprudencial en cada caso, lo que plantea inevitablemente inseguridad jurídica.
La motivación (causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), pese al intento de la ley de definirla («se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda»), no hay duda de que la motivación exigida por la ley es indeterminada, si bien el control judicial de la causa debía ser de legalidad (hay o no causa justificativa) y no de oportunidad (si las medidas son o no suficientes o si el empresario debía haber tomado otras). Lo cierto es que, no obstante lo anterior, existen distintas tendencias jurisprudenciales, con el agravante de que no existe recurso posible, salvo en el caso de conflicto colectivo.
El carácter indefinido o temporal de las modificaciones dependerá lógicamente, pese al silencio legal, de las causas motivadoras. Así, si la causa fuera económica, la desaparición de ésta permitirá la lógica vuelta a las condiciones anteriores a la modificación. Aunque también dependerá del origen de la condición modificada. Si la condición modificada tuviera su origen en un convenio colectivo estatutario o extraestatutario, la modificación durará lógicamente lo que dure el convenio colectivo.
Las condiciones a modificar pueden tener un origen normativo (un convenio colectivo estatutario) o contractual (un contrato individual de trabajo, un convenio colectivo extraestatutario o una decisión empresarial de efectos colectivos). Y la modificación de las condiciones de origen contractual puede ser de carácter colectivo o de carácter plural/individual, estableciendo la ley una regla general de naturaleza cualitativa para delimitar la modificación de carácter colectivo cual es el origen de la condición a modificar. Así, será colectiva la modificación de condiciones nacidas de un convenio colectivo extraestatutario o de una decisión empresarial de efectos colectivos; y será plural/individual la modificación de condiciones nacidas de un contrato individual de trabajo (sean expresas o tácitas). Pero la ley establece una segunda regla (acumulativa a la anterior) para delimitar la modificación de carácter colectivo de naturaleza cuantitativa en materia de funciones y de horarios, en atención al número de trabajadores afectados por una misma causa modificativa en un periodo de noventa días, dependiendo a su vez del número de trabajadores de la empresa. Toda esta regulación legal resulta ciertamente de una extraordinaria complejidad.
Por lo que se refiere a las condiciones de trabajo a modificar, la interpretación de su alcance constituye una de las cuestiones más complejas y de mayor transcendencia práctica. Aunque la literalidad legal («condiciones de trabajo») parecería conducir a una interpretación restrictiva (como circunstancias de la prestación laboral, excluyendo la prestación de trabajo misma, la prestación salarial y otras obligaciones contraídas por la empresa con sus trabajadores), lo cierto es que la jurisprudencia, con buen criterio a mi juicio, ha interpretado generosamente el precepto legal en este punto, incluyendo en el concepto de «condiciones de trabajo» a la prestación laboral, a la prestación salarial y sus circunstancias y a las mejoras voluntarias de la Seguridad Social (planes de pensiones, por ejemplo).
2º) En cuanto al procedimiento para la modificación, la ley distinguía hasta tres procedimientos distintos:
a) Uno, para modificar las condiciones contractuales de carácter plural/individual. Bastará con la comunicación escrita a los trabajadores afectados y a sus representantes legales con indicación de la causa y respetando un preaviso de treinta días.
b) Otro, para modificar las condiciones contractuales de carácter colectivo. Antes de comunicar el empresario su decisión modificativa a los trabajadores afectados, se deberá intentar en este caso una consulta/negociación con los representantes legales de los trabajadores de quince días como mínimo «con vistas a llegar a un acuerdo».
c) Y un tercero, para modificar determinadas condiciones establecidas en el convenio colectivo estatutario aplicable (los horarios, los turnos, el sistema de remuneración y el sistema de trabajo y rendimiento). En este caso será necesario el acuerdo con los representantes legales de los trabajadores y, si no los hubiera, no será posible la modificación. Este es el caso de muchas pymes, desfavorecidas por el ordenamiento, que no podrán descolgarse del convenio colectivo aplicable por no tener interlocutor.
3º) Finalmente, en cuanto a los efectos de la decisión empresarial modificativa sobre los trabajadores afectados, el trabajador tiene las siguientes posibilidades:
a) Aceptar las modificaciones impuestas.
b) Impugnarlas judicialmente a través del procedimiento especial de la LPL art.138 en el plazo de caducidad de veinte días hábiles desde la notificación, por falta de causa o de procedimiento, solicitando la declaración judicial de que la decisión empresarial es injustificada o nula.
c) Resolver extrajudicialmente el contrato, en el caso de una modificación del tiempo de trabajo (jornada, horario o turnos) con derecho a indemnización de veinte días de salario por año de servicio con el tope máximo de nueve mensualidades, en el caso de perjuicio grave para el trabajador.
d) Resolver judicialmente (ET art.50) el contrato en el caso de modificaciones que redunden en perjuicio de la dignidad y formación profesional del trabajador afectado, en el plazo de prescripción de un año, con derecho a la indemnización máxima de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio con el tope máximo de cuarenta y dos mensualidades.
e) Acudir al procedimiento especial de conflicto colectivo contra las decisiones empresariales modificativas de carácter colectivo.
Una valoración crítica de esta institución arrojaba el siguiente resultado:
a) En primer lugar, una deficiente regulación técnica, con exceso de conceptos jurídicos indeterminados (así, por ejemplo, la sustancialidad de la modificación o el concepto legal de condiciones de trabajo) lo que provoca una gran inseguridad jurídica y hace que los asesores jurídicos empresariales no recomienden su utilización como sería de desear.
b) En segundo lugar, el ET art.41 regula confusamente los distintos supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, incluyendo en su párrafo segundo, dentro de la denominada «modificación,…del contrato de trabajo» (así se denomina el Capítulo III donde se encuentra el ET art.41) a las modificaciones de un convenio colectivo estatutario, esto es, a modificaciones normativas y no contractuales, que deberían estar ubicadas en el Título III del ET, dedicado a la negociación colectiva.
c) En tercer lugar, existían problemas en la regulación del procedimiento de los traslados colectivos que convenía aclarar.

4.2. Las modificaciones normativas de la reforma de 2010

Las modificaciones operadas por la L 35/2011 han venido referidas únicamente a las modificaciones sustanciales contractuales de condiciones de trabajo de carácter colectivo y a las modificaciones normativas de los convenios colectivos estatutarios.

4.2.1. Las modificaciones sustanciales contractuales de condiciones de trabajo de carácter colectivo

Las modificaciones de la L 35/2010 en materia de modificaciones sustanciales contractuales de condiciones de trabajo de carácter colectivo han sido las siguientes:
1ª) En primer lugar, el nuevo ET art.41.1, al enumerar ejemplificativamente las que considera modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, incluye, junto al horario, a la distribución del tiempo de trabajo.
Hasta ahora, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año debía pactarse necesariamente en el convenio colectivo, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores (ET art.34.2). La L 35/2010 mantiene ahora la vigencia del ET art.34.2 e incluye la distribución del tiempo de trabajo entre las modificaciones sustanciales.
2ª) En segundo lugar, se modifican las causas justificativas de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, dando entrada a la evolución negativa de la empresa y, con ella, a las causas preventivas, como sucede con los EREs suspensivos y extintivos.
3ª) En tercer lugar, respecto de la delimitación entre las modificaciones contractuales colectivas y las modificaciones normativas de convenios colectivos estatutarios, el nuevo ET art.41 es mucho más claro que el anterior, en la medida en que ya no mezcla las modificaciones contractuales y las normativas en el mismo párrafo del art.41 y lleva las modificaciones normativas convencionales a un nuevo párrafo 6 del propio artículo, si bien donde debía ser llevado es al ET Título III, junto a los descuelgues salariales, ya que se trata en el fondo de también de descuelgues del convenio colectivo sobre otras materias. No son, en definitiva, modificaciones contractuales sino normativas.
4ª) En cuarto lugar, en cuanto al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo contractuales de carácter colectivo, se han producido diversos cambios (ET art.41.4):
a) Se ha dispositivizado el procedimiento mismo. Así, la Ley dice ahora: «sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva».
b) La duración del periodo de negociación/consulta no puede ser superior a 15 días.
c) La Ley prevé el supuesto de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa en los mismos términos que en el procedimiento previsto para los traslados colectivos.
d) Se prevé expresamente la posibilidad de sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable en la empresa, en los mismos términos que en el caso de los traslados colectivos.
e) La Ley establece expresamente que si el periodo de consultas finaliza con acuerdo «se presumirá» que concurren las causas justificativas alegadas por la empresa y que solamente podrá ser impugnado judicialmente por dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en su conclusión.
¿Cómo entender esta presunción legal establecida? A mi juicio, caben dos posibles interpretaciones:
a) Cabe entender que se ha establecido una presunción iuris et de iure de que existe causa justificada y de que solamente cabe la rescisión indemnizada (con mayor o menor indemnización según los casos) y no la impugnación judicial de la decisión empresarial modificativa por las vías de la LPL art.138 o del conflicto colectivo, con el riesgo de que tal interpretación atente contra el derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador. Lo cierto es que el Anteproyecto de LPL sigue permitiendo la impugnación judicial de la decisión empresarial por falta de causa por las vías de la LPL art.138 y del conflicto colectivo, dado que, cuando el Anteproyecto de LPL habla de la sentencia, se refiere a una posible sentencia que declare injustificada la decisión empresarial.
b) Otra forma de entenderla presunción legalmente prevista, a mi juicio más razonable, es la de considerar que se trata de una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario, por lo que cabría cuestionar judicialmente la validez de la decisión empresarial en atención a sus causas, solo que quedaría alterada la carga de la prueba que correspondería ahora a quién impugnase la decisión empresarial.
La L 35/2010 disp.trans.4ª.1 establece que las nuevas reglas en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo contractuales no son aplicables a los procedimientos que estuviesen en tramitación el 18-6-2010, fecha de la entrada en vigor del anterior RDL 10/2010, que se rigen por la normativa vigente en el momento de su inicio.

4.2.2. Las modificaciones normativas de los convenios colectivos estatutarios

Las modificaciones de la L 35/2010 en materia de modificaciones normativas de convenios colectivos estatutarios han sido las siguientes:
1ª) En primer lugar, se habla expresamente de la modificación de convenios colectivos estatutarios, tanto sectoriales como empresariales o de ámbito inferior, exigiendo en el caso de un convenio colectivo de sector la notificación del acuerdo a la comisión paritaria del mismo.
Así, la modificación de un convenio colectivo de ámbito empresarial o menor podrá realizarse, además de por los sujetos negociadores sin límite de contenidos modificables, por la vía del ET art.41.6, si bien solamente respecto de los contenidos legalmente modificables.
2ª) En segundo lugar, se admite la modificación, además de las materias señaladas en el art.41.b) (horarios y distribución del tiempo de trabajo), c) (régimen de trabajo a turnos), d) (sistema de remuneración) y e) (sistema de trabajo y rendimiento), la materia señalada en la letra f) (las funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el ET art.39).
A mi juicio, no tiene sentido esta última posibilidad por cuanto la clasificación profesional y las funciones del trabajador no las determina el convenio colectivo sino el contrato individual. Probablemente quiera referirse la Ley al sistema de clasificación profesional establecido por el convenio colectivo.
3ª) En tercer lugar, se especifica expresamente en el ET art.41.6 que las modificaciones de las condiciones establecidas en los convenios colectivos estatutarios deben tener un plazo máximo de vigencia que no podrá exceder de la vigencia del convenio colectivo cuya modificación se pretenda, debiendo entender por «vigencia del convenio» la vigencia real, esto es, incluyendo la vigencia prorrogada por falta de denuncia o por razón de su ultractividad normativa.
4ª) En cuarto lugar, el procedimiento de modificación es el mismo que el seguido en la modificación de condiciones de trabajo de origen contractual de carácter colectivo.
Por tanto, todo lo señalado anteriormente acerca de la opción de los trabajadores afectados de atribuir la representación a una comisión asamblearia o sindical ante la ausencia de representantes legales de los trabajadores resulta aplicable, si bien cabría añadir la mayor gravedad de admitir que una comisión asamblearia pueda modificar lo dispuesto en un convenio colectivo estatutario sectorial o empresarial. ¿Atentaría tal posibilidad al derecho constitucional de negociación colectiva y, con ello, a la libertad sindical?
En todo caso, no hay duda de que la L 35/2010 ha introducido la posibilidad de que en las PYMEs, donde no suele haber ni representación unitaria ni sindical, haya interlocutores para la negociación de una modificación o descuelgue del convenio colectivo estatutario.
5ª) En quinto lugar, el nuevo ET art.41.6, al igual que hacía el nuevo ET art.82.3 en materia de descuelgues salariales, establece que mediante los acuerdos interprofesionales, estatales o autonómicos, «se deberán establecer» los procedimientos de mediación y arbitraje para solucionar los desacuerdos en la negociación.
6ª) En sexto lugar, finalmente, la remisión hecha por el ET art.41.6 al art.41.4 («se podrá efectuar en todo momento por acuerdo de conformidad con lo establecido en el apartado 4») permite la aplicación a este procedimiento de las dos previsiones hechas en el ET art.41.4, relativas a la posibilidad de sustitución del periodo de consultas por una mediación o arbitraje y de la presunción de la existencia de la causa alegada por la empresa en caso de acuerdo y de los límites a la impugnación judicial.
La L 35/2010 disp.trans.4ª.1 establece que las nuevas reglas en materia de modificación normativa de los convenios colectivos estatutarios no son aplicables a los procedimientos que estuviesen en tramitación el 18-6-2010, fecha de la entrada en vigor del anterior RDL 10/2010, que se rigen por la normativa vigente en el momento de su inicio.

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