A pesar de la supresión del requisito de la autorización administrativa previa en los expedientes de regulación de empleo, la función inspectora sigue teniendo cometidos tan relevantes como vigilar el cumplimiento de las normas del orden social y exigir las correspondientes responsabilidades, funciones que no pueden realizarse con una actuación superficial y meramente formal. No solo debe dar fe de que el empresario ha incorporado los documentos preceptivos y que se ha realizado el período de consultas, sino que debe emitir un informe que constate que aquella documentación es la exigida en relación con las causas del despido.
Es competente la jurisdicción social para el conocimiento de la demanda de un trabajador que solicita la condena a la suscripción de convenio especial para mayores de 55 años derivado de un despido colectivo en una empresa, que es declarada la empresa posteriormente en concurso, y ello aunque la comunicación individual a los trabajadores se hiciese el mismo día del auto de declaración de concurso y con efectos de tres días después, pues la empresa había iniciado ya los trámites para dicha suscripción antes de la declaración del concurso.
No es discriminatorio, por razón de la edad, el criterio de excluir a los empleados mayores de 50 años del despido colectivo. También es posible el planteamiento simultáneo de un expediente de despido colectivo con la negociación de un convenio colectivo. Respecto a la concurrencia de la causa, la amortización puede ser un remedio que mejore una estructura de costes inadecuada, pero para que el remedio sea viable es necesario acreditar una razón productiva y organizativa.
Deben calificarse como despido colectivo, y respetar el régimen legal aplicable en esta materia, tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos computables superen los umbrales previstos legalmente tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales afectando a un único centro de trabajo, siempre que en el mismo haya más de 20 trabajadores.
Es nulo el despido colectivo producido con vulneración del derecho fundamental a la huelga, cuando durante el ejercicio del mismo se emplea a trabajadores de otros centros con la finalidad de reducir la presión ejercida. La sustitución interna de huelguistas supone un ejercicio abusivo del ius variandi que tiene el empresario si su potestad de dirección se maneja, en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo.
No tiene legitimación activa para impugnar un despido colectivo en un centro de trabajo de 135 trabajadores, un sindicato al cual están afiliados solo 2 trabajadores de los afectados por el despido (1,48%), y careciendo el mismo de representantes unitarios a estos efectos en la empresa. No basta la mera constitución de una sección sindical en la misma.
El simple hecho de que la falta de llamamiento al trabajo haya afectado a un número de trabajadores que supere los umbrales numéricos que se establecen para el despido colectivo, no permite afirmar la existencia de tal despido. Si los trabajadores afectados han sido trabajadores fijos discontinuos, la empresa no puede promover con éxito un despido colectivo, pues aunque hubieran podido existir causas económicas o productivas, la extinción de los contratos de los fijos discontinuos no podría ser una medida razonablemente idónea para hacer frente a una situación económica negativa, ni tampoco productiva.
Es válido que la comisión negociadora pacte el pago de la indemnización en cuatro plazos (fecha de despido, dos meses, 5 meses y 9 meses), en razón a la deficiente situación económica de la empresa, acordando también un complemento indemnizatorio -de 2 a 8 días por año de servicio- en función del salario de los trabajadores. Para los negociadores deben primar los intereses colectivos sobre los individuales y estar presente el principio de solidaridad, hasta el punto de que el objetivo fundamental de mantener la actividad de la empresa y consiguientemente el mayor nivel de empleo, puede determinar sacrificios para los trabajadores individualmente considerados, siempre que -naturalmente- se respeten sus derechos mínimos de carácter necesario y tales sacrificios estén justificados.
El cómputo del plazo para el ejercicio de la acción colectiva empresarial -20 días a contar desde la finalización del plazo, también de 20 días, que los representantes legales de los trabajadores tienen para impugnar la decisión extintiva- se inicia con la comunicación a los representantes de la decisión empresarial de proceder al despido colectivo al finalizar el periodo de consultas sin acuerdo.
No cabe exigir en las extinciones individuales procedentes de despidos colectivos una notificación a los representantes legales de los trabajadores con entrega de copia de la carta del trabajador afectado, en tanto que no sólo han tenido información sino que han participado en el proceso del período de consultas. No se puede sostener la nulidad de la extinción en aplicación de unos criterios de selección que no son los que realmente se acordaron en el procedimiento de despido.
