Reformas relativas a la contratación laboral: el nuevo régimen de la contratación temporal y, en particular, el límite del contrato para obra o servicio determinado y cambios en el encadenamiento de contratos. El contrato para el fomento de la contratación indefinida

Artículo publicado en Actum Social nº 47. Enero 2011

Mª Lourdes Arastey Sahún

Magistrada de la Sala IV (Social) del Tribunal Supremo

1. INTRODUCCIÓN

1.1. Las reformas de junio y de septiembre: Situación social y Objetivos

España es el segundo país de la Unión Europea con mayor porcentaje de trabajadores con contrato temporal, un 25,4%, superada tan sólo por Polonia, con un 26,5%, y seguida de Portugal, con un 22%, y Holanda, donde este tipo de contratos suponen el 18% del total, según los datos publicados este miércoles por la Oficina estadística europea, Eurostat (1).
Frente a esa realidad, la regulación española de la duración del contrato de trabajo se sostiene sobre el pilar del contrato indefinido.
El ET art.15.1 consagra la regla general de la duración indeterminada y regula la temporalidad como excepción. Excepción que, además, se vincula a la concurrencia de causas tasadas.
Dos son los aspectos negativos de esa realidad marcada por la temporalidad: la utilización del fraude, eludiendo la causalidad, y la precariedad no solo en la duración del empleo, sino en las condiciones de éste.
La temporalidad endémica ha generado en nuestro país una situación de dualidad en el mercado laboral, que la propia Exposición de Motivos de la Ley 35/2010 reconoce.
Como puso de relieve Assar Lindbeck en su teoría sobre Insiders-Outsiders (2), el mercado laboral se divide en dos segmentos: los buenos y los malos empleos; quienes están empleados de forma estable y quienes entran y salen o permanecen en desempleo. La dualidad supone la existencia de dos grupos distintos de trabajadores, diferenciados no sólo por la duración del contrato de trabajo, sino por la diferencia en sus condiciones de trabajo.
Mientras que los trabajadores con contrato indefinido tienen una situación estable de la que carecen los temporales, a éstos se les ofrecen, además, peores condiciones: mayor índice de siniestralidad laboral, menor formación, salarios inferiores, débiles derechos colectivos, diferentes parámetros indemnizatorios en caso de extinción del contrato o de despido, etc.
Temporalidad es, por tanto, el marco propicio para la consagración de la precariedad en el empleo, en tanto que son los trabajadores temporales los que soportan los experimentos en materia de flexibilidad (3).
Frente a ello, la Ley 35/2010 se plantea como objetivo corregir esa dualidad del mercado de trabajo (además de promover la estabilidad en el empleo e incrementar la flexibilidad interna).
Pese a la transcendencia de la situación económica negativa que se halla en el origen de esta reforma, el objetivo no es nuevo. Si la temporalidad es endémica, también parece serlo el intento de los legisladores por atajarla -puede afirmarse que sin grandes resultados-: la reforma de 1994 (Ley 10/1994), la de 1997 (Ley 63/1997) y la Ley 43/2006, para la mejora del crecimiento y del empleo tenían como objetivo atajar el nivel de desempleo.
De ahí que la línea seguida por la reforma de 2010, iniciada con el Real Decreto-Ley 10/2010, destila una fuerte inspiración en aquéllas.

1.2. Los cambios tras la reforma 2010: mantenimiento del RDL y diferencias respecto de éste

En relación a la delimitación del modelo dual las medidas adoptadas por el legislador consisten en las siguientes:
a) La limitación temporal del contrato de obra o servicio determinado (ET art.15.1.a).
b) Restricciones al encadenamiento de contratos temporales (ET art.15.5 y 9).
c) Incremento de la indemnización por finalización de contratos temporales (ET art.49.1.c).
d) Contrato para el fomento de la contratación indefinida (L 12/2001 disp.adic.1ª).
e) Ampliación del campo de las ETTs.
Todas estas medidas ya fueron incluidas en el RDL 10/2010, de 16 de junio, al que la L 35/2010 se ciñe en gran medida. No obstante, cabe destacar algunas pequeñas diferencias entre ambos textos legales:
a) En relación con el límite de duración del contrato de trabajo para obra o servicio cuando se celebren por una Administración Pública (ET disp.adic.15ª).
b) En relación con las modificaciones que afectan a la cuestión del encadenamiento de contratos (ET art.15.5 y 9) y a la tipificación de la sanción por incumplimiento de entrega del documento justificativo del ET art.15.9 (LISOS art.6.4).
c) El encadenamiento de contratos temporales presenta matizaciones en caso de que se celebren por una Administración Pública (ET disp.adic.15ª).
d) Respecto del contrato para el fomento de la contratación indefinida (L 12/2001 disp.adic.1ª):
a. Se aumentan los colectivos con los que cabe celebrar contrato.
b. Se incluyen reglas sobre carga de la prueba.
c. Se modifica la prohibición en relación con despidos anteriores.

2. CONTRATO DE TRABAJO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO

2.1. Los requisitos del contrato tras la reforma

La modificación sobre esta modalidad contractual ha consistido en fijar una limitación para la duración máxima del mismo. Sin alterar en nada la definición del contrato, ni incidir sobre la causa justificativa de la temporalidad, la reforma de 2010 se ciñe al ET art.15.1.a, para disponer que «Estos contrato no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa».
Este novedoso límite temporal de tres o cuatro años se aplica a los contratos celebrados con posterioridad al 18-6-2010 (ya aparecía en el RDL 10/2010 disp.trans.1ª), en atención a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley; por consiguiente, se mantiene la regulación anterior para los contratos concertados antes de la reforma.
Si bien durante el fallido proceso de diálogo social previo a la reforma se barajó la intervención sobre la causa de este tipo de contrato por la vía de impedir que pudiera utilizarse para atender a una subcontrata, acabó plasmándose una intervención meramente delimitadora del plazo máximo, mucho menos correcta y que, sin duda, parece desajustada a la finalidad perseguida en torno a la reducción de la temporalidad (4).
La validez y eficacia de la temporalidad del contrato sigue exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos, que han sido perfilados por la doctrina jurisprudencial (TS 6-3-09, Rec 1221/08 y 10-11-09, Rec 313/09- entre otras):
a) Que la obra o servicio objeto del contrato sea de duración incierta y presenta autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad habitual de la empresa.
b) Que la obra o servicio esté suficientemente identificada al celebrarse el contrato.
c) Que el trabajador esté destinado a la ejecución de la obra o al desarrollo del servicio.
d) Que, en cualquier caso, no supere tres años de duración (o cuatro, si el convenio sectorial así lo ha establecido). Recuérdese que, hasta la modificación por la vía del RDL 10/2010, la vida del contrato quedaba ceñida a la duración incierta de la obra.
En suma, la nueva regulación asemeja el contrato para obra o servicio determinado al contrato eventual, al aunar ahora criterios sustantivos o materiales (obra o servicio con autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa) con criterios temporales (5).
El deslinde con el contrato eventual puede plantear problemas y, además, cabe dudar de la congruencia entre ambos elementos o criterios antes reseñados cuando el plazo máximo tiene una duración tan extensa como la que la reforma fija. Es obvio que con la delimitación temporal se pretende poner de relieve que, ciertamente, carecerá de sustantividad propia una obra o servicio que alcance una extensa duración en el tiempo, pero el plazo de tres años se antoja a todas luces excesivo (cuánto más el que puede alcanzar la negociación colectiva previendo obras o servicios de determinadas de hasta 4 años). Curiosamente es coincidente con el del contrato fijo de obra, del sector de la construcción al que, no obstante, se salva en la L 35/2010 disp.adic.1ª, como después se analizará.
En cierto modo, el diseño actual de este contrato lo acerca al viejo y desaparecido contrato temporal de fomento del empleo que no exigía causa y estaba limitado a tres años. Se ha desnaturalizado la esencia del contrato porque la fijación el elemento temporal provoca una desvinculación completa de las causas de la temporalidad. La causa determina la temporalidad, pero no va a determinar la duración del mismo ya que puede extinguirse antes aunque la causa subsista.
La adición de este requisito puede plantear el problema de la extinción o transformación de la relación laboral en los supuestos en que no se de la coincidencia del fin de la obra o servicio con el cumplimiento del periodo máximo. ¿Qué ocurre si se alcanza esa duración máxima sin haber terminado la obra?.
Tanto el ET art.15.1.a, como el apartado 9 del mismo -también objeto de la reforma- disponen la conversión en indefinido del contrato de trabajo al adquirir el trabajador la condición de fijo al superarse los tres años. A tenor de los mismos, la continuidad en la prestación de servicios implica tal transformación. Sin embargo, el ET art.49.1.c -igualmente modificado por la reforma- sigue contemplando sólo la finalización de la obra o servicio como causa de extinción del contrato. Conviene remarcar un principio básico en esta cuestión: si la obra acaba antes de la duración máxima, se extinguirá el contrato de trabajo. ¿La nueva regulación ha añadido también que el contrato acabará en todo caso si se alcanza la duración máxima aunque no haya acabado la obra o simplemente la relación habrá de seguir, sin causa extintiva?
De paradójico puede tacharse también el resultado de la comparación entre el nuevo límite legal de esta modalidad contractual y lo que dispone el ET art.15.5 -objeto también de la reforma- en el que se establece una duración máxima acumulada de dos o más contratos de 24 meses dentro de un periodo de 30 para que el trabajador adquiere la condición de fijo. Ello provoca que, si se trata de un solo contrato, la duración máxima sea superior a la que se obtiene de haberse concertado contratos separados. Cierto es que siempre será mas débil y precaria la situación de quien se ve sometido a contratos más breves, aunque reiterados, pero, en todo caso, nunca pude olvidare que los contratos han de obedecer siempre a la existencia real de la causa que los justifica.

2.2. El papel de la negociación colectiva

Como se ha visto, la negociación colectiva puede intervenir ahora en dos aspectos del contrato para obra o servicio determinado:
a) La identificación de los trabajos que reúnen los requisitos para celebrarlo. Es una posibilidad ya existente que no se ha visto alterada con la reforma.
b) La ampliación de la duración máxima, hasta un total de 4 años.
En ambos casos habrá de entenderse que la facultad está referida a los convenios colectivos de naturaleza estatutaria.
Sobre el ámbito del convenio colectivo, la regla otorgar la autorización a los convenios de ámbito sectorial estatal, si bien señala que «en su defecto» la ampliación del plazo puede hacerse por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. El texto legal genera la duda de si se permite la ampliación del plazo a los convenios de ámbito inferior, no solo cuando no hay convenio estatal, sino también cuando el estatal del sector no ha hecho uso de la facultad. A priori pudiera sostenerse que la materia es netamente una cuestión de modalidad de contratación que, por ello, no pude ser objeto de negociación en un ámbito inferior cuando existe un convenio estatal (ET art.84) (6).
El legislador no determina porqué razones o en qué circunstancias pueden utilizar los convenios la habilitación legal (7). Así, pues, la facultad de los negociadores de ampliar el plazo no va a estar constreñida a la justificación de la misma; a diferencia de lo que ocurre con el contrato eventual (ET art.15.1.b).
Sin embargo, los contratos para obra o servicio determinado que se concierten en el ámbito de algún convenio colectivo sectorial que establecía ya límites se regirán por tales límites, con arreglo a lo que dispone la L 35/2010 disp.adic.1ª.1, tales convenios colectivos sectoriales mantienen su eficacia. De este modo se duplica la regla, pues la entrada en vigor de la L 35/2010 se produjo el 19-9-2010; hubiera sido, quizás, más preciso señalar que se refería a los convenios anteriores al RDL, pues en todo caso, tras éste, no cabía ya que la negociación colectiva fuera más allá de los 4 años que aquel impuso.
Esto puede suponer, en teoría, que el límite sea inferior o superior al que ahora establece el ET art.15.1.a.
Dicha disp.adic.1ª ha introducido otra matización en su apartado segundo -que no se contenía en el RDL 10/2010- al señalar que lo dispuesto en el nuevo art.15.1.a y 5, así como en el ET art.49.1.c «se entiende sin perjuicio de lo que se establece o pueda establecerse sobre la regulación del contrato fijo de obra, incluida su indemnización por cese, en la negociación colectiva de conformidad con la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción».
La L 32/2006 disp.adic.3ª lleva por rúbrica «Negociación colectiva y calidad en el empleo», y dispone: «con el objetivo de mejorar la calidad en el empleo de los trabajadores que concurren en las obras de construcción y, con ello, mejorar su salud y seguridad laborales, la negociación colectiva de ámbito estatal del sector de la construcción podrá adaptar la modalidad contractual del contrato de obra o servicio determinado prevista con carácter general mediante fórmulas que garanticen mayor estabilidad en el empleo de los trabajadores, en términos análogos a los actualmente regulados en dicho ámbito de negociación».
El legislador salvaguarda así una realidad de enorme transcendencia en nuestro país, el llamado contrato fijo de obra en el sector de la construcción, que se mantiene desde el I Convenio General del sector de la Construcción de 1992. Tiene por objeto la realización de una obra o trabajo determinado (Vigente IV Convenio General art.20) pero tiene la peculiaridad que el personal fijo de obra puede prestar servicios para la misma empresa en otros centros de trabajo de la misma provincia, sin perder por ello es condición temporal, siempre que haya acuerdo expreso para cada centro, durante un periodo máximo de tres años consecutivos.
Lo relevante es que una reforma como ésta que busca reducir la temporalidad salva, para el futuro, una irregular figura como ésa, pese a que, ciertamente, ha sido validada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS 30-6-05). La L 35/2010 disp.adic.1ª.2, no sólo se refiere a lo que ya esté regulado en la negociación colectiva al tiempo de producirse la entrada en vigor, como se hace respecto de la regla general de la duración máxima del contrato de obra, sino que permite que pueda establecerse una regulación distinta, tanto respecto de la duración y encadenamiento, como de la indemnización.
De este modo se está excluyendo de cualquier intento de fijeza en el empleo a un sector como la construcción.

2.3. Las particularidades de la contratación de la Administración Pública

Tras la L 43/2006, de 29 de diciembre, de Mejora del crecimiento y del empleo (8), el ET disp.adic.15ª pasó a regular la aplicación de los límites al encadenamiento de los contratos en las Administraciones Públicas, acomodando así la modificación que aquella ley introdujo en el ET art.15.5. Con la reforma de 2010 se modifica tal disposición adicional para incluir la limitación del contrato de obra o servicio determinado y, al mismo tiempo, modular los efectos en la Administración Pública, estableciendo un verdadero régimen especial en atención a la naturaleza del empleador.
Ha de advertirse que el texto de la L 35/2010 difiere de aquel que formulaba el RDL en el mes de junio:
a) El Texto ahora vigente sustituye la expresión «organismos autónomos» -que era la que ya utilizaba el texto anterior y que conservó el RDL- por la de «organismos públicos vinculados o dependientes».
b) La L 35/2010 ha añadido un segundo párrafo al que ha pasado a ser el apartado 1 de la disp.adic.15ª para establecer que «En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que veía ocupando hasta que se procederá a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo».
Se traslada de este modo al texto de la ley la doctrina jurisprudencial sobre lo que se ha denominado relación laboral indefinida pero no fija (9).
c) Lo más relevante, no obstante, es que la L 35/2010 introduce también el ET disp.adic.15ª.2 y 3.
El primero de ellos se refiere al contrato de obra o servicio determinado. Lo que hace dicho apartado es establecer una serie de excepciones a la duración máxima del contrato que fija ahora el ET art.15.1.a, propiciando un status privilegiado para la Administración, de forma que la regla general de la duración máxima del contrato para obra o servicio determinado deja de serlo cuando quien contrata es la Administración:
1. Contratos celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos vinculados o dependientes cuando estén vinculados a un proyecto específico de investigación o de investigación de duración superior a tres años.
2. Contratos de trabajo celebrados con arreglo a la LO 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, cuando se den las mismas características. Se refiere así la ley a los colectivos de Ayudantes, Profesor Ayudante Doctor, Profesor Contratado Doctor, Profesor Asociado, Profesor Visitante y Profesor Emérito (LO 6/2001 art.48.1).
3. Contratos contemplados en otras normas con rango de ley cuando se dan las mismas características. Ej.: L 13/1986, de fomento y coordinación general de la investigación científica y técnica, art.17.
El ET disp.adic.15ª.3 se refiere al encadenamiento de los contratos, por lo que se analiza a continuación, junto con la reforma del ET art.15.5.

3. ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS TEMPORALES

La reforma ha incido en el ET art.15.5 y 9, el primero de los cuales había sido objeto de modificación ya en la L 43/2006 (10).
A) La limitación de la temporalidad a 24 meses, ET art.15.5, -con o sin solución de continuidad- dentro de un periodo de treinta se extiende ahora también:
a) A la contratación para diferente puesto; bastando ahora con la mera reiteración respecto del mismo trabajador, aunque se le cambien las funciones o la categoría profesional.
b) A la contratación para otra empresa del mismo grupo. Quizás pueda suscitarse la cuestión del concepto mismo de grupo de empresa. Desde luego, el precepto no exige que se trate de una utilización fraudulenta de la distinta personalidad jurídica, de suerte que el límite del ET art.15.5 habría de jugar aun cuando el grupo sea perfectamente ajustado a derecho.
c) A los supuestos de sucesión o subrogación empresarial legal o convencional. Se trata de la manifestación con rango legal de lo que ya era una consecuencia lógica de la aplicación del ET art.44, puesto que la empresa entrante se subroga en la posición de la saliente y, por ello, asume la trayectoria del trabajador temporal con la empresa anterior. La novedad más destacada, por tanto, es que la ley extiende ese efecto de manera explícita también a los casos de subrogación por mandato convencional que es donde, en efecto, se va a producir el encadenamiento ya que, por lo general, la sucesión legal no provoca un nuevo contrato temporal, sino el mantenimiento del inicial, al que se la aplicarán los límites propios, según su modalidad. El Tribunal Supremo había venido reiterando que fuera del ET art.44 el alcance de la subrogación es el que se le da en el convenio colectivo o en el pliego de condiciones. Además, la interpretación había sido siempre restrictiva (TS 19-12-08, entre otras)
Por todo ello, en la actualidad la transformación legal de un contrato temporal en indefinido se produce por las vías siguientes:
1. Por la superación del plazo de 3 (o 4 años) del contrato de obra o servicio determinado (ET art.15.1.a).
2. Por no haber sido dado de alta en la Seguridad Social y superar el tiempo que hubiera podido fijarse como periodo de prueba (ET art.15.2)
3. Por la presunción que opera en caso de fraude de ley (ET art.15.3).
4. Por el encadenamiento que supere los términos del ET art.15.5.
El régimen jurídico ha variado entre junio y septiembre, pues la L 35/2010 ha ampliado los supuestos en que no es de aplicación el límite legal. Además de los contratos formativos, de relevo e interinidad -ya excluidos en el texto legal originario- la L 35/2010 salva de la aplicación del límite a dos tipos de contratos más (cosa que no hacía el RDL):
– los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación;
– los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado.
Asimismo, como ya se ha indicado antes, mediante la introducción del ET disp.adic.15ª.3, se modula la cuestión en relación con las Administraciones Públicas, en dos sentidos:
a) Con carácter general, al disponer que el límite del ET art.15.5 se computa para ellas teniendo en cuenta solamente los contratos celebrados en el ámbito de cada una de ellas «sin que formen parte de ellas, a estos efectos, los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de la mismas».
b) Con carácter particular, respecto de las modalidades contractuales que se contemplan en la LO 6/2001, de 21 de diciembre de Universidades, al señalar que no les será de aplicación el ET art.15.5.
Exclusión que se extiende, sin precisión alguna y mediante una norma en blanco a las modalidades particulares de contrato contempladas «en cualesquiera otras normas con rango de ley».
En cuanto a los contratos que quedan afectados por las reformas, el RDL 10/2010 incluye a todos aquellos que se suscriban a partir de su entrada en vigor (disp.trans.2ª del mismo). Por ello, la L 35/2010 disp.trans salva esta cuestión y fija dos momentos distintos: a) respecto del texto que es idéntico al del RDL se mantiene aquella entrada en vigor, pues reitera que están afectados los contratos celebrados a partir de 18-6-2010; b) el resto de las modificaciones del ET art.15.5 se aplica a los contratos celebrados a partir de la entrada en vigor de la Ley. Se trata de una disposición lógica pero su necesitada de revela lo tortuoso de las reformas.
B) La reforma ha alterado también el ET art.15.9 (el contenido del mismo ha pasado a ser el apartado 10) introduciendo una disposición novedosa.
– se impone al empresario la obligación de facilitar al trabajador un documento justificativo de su condición de fijo cuando se produzca la conversión a que se refieren el ET art.15.1.a y 15.5.
– además, la L 35/2010 añade un nuevo párrafo para disponer que, en todo caso, el trabajador puede solicitar por escrito al SPE certificado de los contratos temporales celebrados a los efectos de asediar su condición de fijo. El SPE emitirá el documento y lo pondrá en conocimiento de la empresa
En consonancia con ello, la Ley modifica la LISOS art.6.4.bis, para incluir como falta el incumplimiento de la empresa en esta materia; modificación que no aparecía en el RDL 10/2010.

4. INDEMNIZACIÓN POR FIN DE CONTRATO TEMPORAL

La modificación operada en el ET art.49.1.c por el RDL 10/2010 se mantiene incólume en la L 35/2010; por tanto, el mandato rige desde el 18-6-2010.
La reforma ha consistido en elevar a doce días de salario por año de servicio (en lugar de ocho) la indemnización correspondiente al fin del contrato temporal, a excepción de los contratos de interinidad y formativos.
Sin embargo, la aplicación del incremento de la indemnización es gradual, pues se introduce en el ET una disposición transitoria, a cuyo tenor se fija el siguiente calendario que parte de la fecha de celebración del contrato temporal:

• Los celebrados hasta 31-12-2011, se mantienen los 8 días de salario por año de servicio.
• Los celebrados a partir de 1-1-2012, 9 días.
• Los celebrados a partir de 1-1-2013, 10 días.
• Los celebrados a partir de 1-1-2014, 11 días.
• Los celebrados a partir de 1-1-2015, 12 días.

Este régimen escalonado no sólo es criticable porque la eficacia diferida pone de relieve el corto alcance de la modificación, sino también por la complejidad que supone, puesto que va a provocar la coexistencia de distintos sistemas indemnizatorios que estarán vigentes en paralelo. Las diferencias de los trabajadores temporales no hacen sino incrementarse, ahora entre ellos mismos.

5. CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA

I. Este tipo de contrato apareció con la reforma laboral de 1997, fruto del Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo de 29 de abril de dicho año. Su plasmación legal se produjo en RDL 8/1997, de 16 de mayo, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratación indefinida, la disp.adic.1ª y, posteriormente, pasó a la L 63/1997, de 26 de diciembre.
Se trata de una modalidad contractual cuya única particularidad estriba en el abaratamiento del despido objetivo improcedente (de 45 a 33 días). Ya en su origen se justificó por la elevada tasa de desempleo y por el asimismo alto índice de temporalidad. La finalidad era, pues, potenciar la contratación indefinida y huir de la temporalidad.
El contrato tenía por finalidad facilitar colocación estable a determinados colectivos con especiales dificultades, siempre que estuvieran desempleados o con trabajos temporales.
No puede dejar de ponerse de relieve que el Acuerdo del que traía causa abordaba la creación de esta modalidad contractual con carácter transitorio y, en esa línea, se estableció su vigencia solo durante los cuatro años siguientes a la entrada en vigor del RDL 8/1997 (hasta el 16-5-2001).
El RDL 5/2001, de 2 de marzo, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, sustituido por la L 12/2001, de 9 de julio, permitió que pudieran seguir celebrándose estos contratos, eliminando la restricción temporal, lo que provocó que, desde entonces, pudiera hablarse ya de una modalidad contractual más no meramente coyuntural.
Además, la reforma de 2001 amplió el ámbito subjetivo del contrato y adecuó las fechas de los contratos temporales que podían ser convertidos (lo que se repitió en el RDL 5/2006).
En suma, desde 1997, en que la transformación de los contratos temporales en indefinidos surgió como medida excepcional, hasta nuestros días, la transformación se ha consolidado como mecanismo permanente, pues de nuevo la ha reiterado el RDL 10/2010.
El aumento de supuestos en que cabe concertar el contrato para el fomento de la contratación indefinida provoca también una mayor brecha entre segmentos distintos de trabajadores, pues, mientras algunos van a estar amparados por una indemnización de 45 días en caso de despido, los otros verán solo una indemnización reducida de 33 días (11).
Con la reforma de 2010 esta modalidad contractual se generaliza de modo contundente.
Los colectivos a los que se dirige esta medida son:
a) Desempleados:
1. Jóvenes: se mantiene igual que en el texto anterior a las reformas (16 a 30 años de edad).
2. Mujeres: Estaban ya incluidos los supuestos de contratación en sectores con menor índice de empleo femenino.
El RDL no afectó a este colectivo, sin embargo, la L 35/2010 añade tres supuestos más:
– la contratación en los dos años posteriores al parto o adopción;
– la de las mujeres que se incorporaron tras cinco años de inactividad;
– las víctimas de violencia de género o de trata de seres humanos.
3. Mayores de 45 años (sin novedad)
4. Personas discapacitadas: La norma derogada se refería a los «minusválidos»; en el RDL 10/2010 se modifica la denominación.
5. Mayor duración del desempleo: Antes de la reforma, se abarcaba al colectivo de parados que llevaran, al menos, seis meses inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo.
El RDL 10/2010 redujo el tiempo de permanencia en la inscripción a tres meses, ampliando así el colectivo.
Por último, en la L 35/2010 se deja en un mes, universalizando prácticamente la posibilidad.
6. Desempleados con itinerario exclusivamente temporal: el RDL 10/2010 añadió a los desempleados que, durante los dos años anteriores a la celebración del contrato, hubieran estado contratados exclusivamente mediante contratos de carácter temporal, incluidos los contratos formativos.
7. Desempleados de empresa distinta: También ha sido la reforma de junio la que ha añadido a los desempleados a quienes, durante los dos años anteriores a la celebración del contrato, se les hubiera extinguido un contrato de carácter indefinido en una empresa diferente.
b) Temporales: La transformación de contratos temporales en esta modalidad de contrato indefinido está en el origen de la regulación.
Se limitaba la posibilidad, de suerte que, antes de la reforma de junio 2010, se exigía: a) estar contratado en la misma empresa mediante contrato temporal (incluidos los formativos); b) que dicho contrato temporal se hubiera celebrado antes de 31-12- 2007.
Con el RDL se establecen dos supuestos:
1. Contratos temporales anteriores a 18-6- 2010 y transformación antes del 31-12-2010.
2. Contratos temporales posteriores a 18-6-2010: La transformación podrá producirse hasta 31-12-2011 siempre que la duración de los mismos no haya excedido de seis meses. Esta duración máxima no será de aplicación a los contratos formativos.
La L 35/2010 añade una disposición más, relativa a la transformación de los contratos temporales, al señalar que se entenderán válidas las transformaciones en los contratos de fomento de la contratación indefinida de los contratos de duración determinada o temporales, una vez transcurrido el plazo de veinte días hábiles establecido en el ET art.59.3, a contar desde la fecha de la transformación.
II. El régimen jurídico del contrato para el fomento de la contratación indefinida se mantiene en lo sustancial (forma escrita, indemnización de 33 días de salario por año trabajado hasta un máximo de 24 mensualidades en caso de despido objetivo improcedente).
La novedad se refiere al reconocimiento de la improcedencia del despido objetivo. Tras la reforma de junio la indemnización reducida, privilegio de este contrato, es aplicable incluso cuando sea el empresario quien reconozca la improcedencia, sin necesidad de que se produzca por declaración judicial.
Por último, la L 35/2010 ha añadido una particular norma sobre distribución de la carga de la prueba, al disponer: «Cuando el trabajador alegue que la utilización del procedimiento de despido objetivo no se ajusta a derecho porque la causa real del despido es disciplinaria, corresponderá al mismo la carga de la prueba sobre esta cuestión».
Además ya en la reforma de junio se otorga una especie de «amnistía» en relación a la excepción según la cual no cabe la celebración de este tipo de contrato cuando la empresa hubiera procedido a extinguir contratos en los 6 meses anteriores y se hubiera declarado o reconocido la improcedencia, por cuanto esta limitación no será de aplicación cuando las extinciones de contratos se hayan producido con anterioridad al 18-6-2010.

6. CONCLUSIÓN

Si se parte del objetivo primordial de la reforma y de la necesidad perentoria de que, aun en cuando el panorama económico hubiera sido otro, el mercado laboral español debe ser consolidado, la valoración de las medidas adoptadas no puede ser positiva. Recuérdese que la tasa de temporalidad ha permanecido elevada pese a los tiempos de bonanza económica de nuestro país (12).
Es dudoso que los cambios normativos puedan servir para reducir la dualidad de la contratación temporal (13). Salvo la cuestión del encadenamiento de contratos temporales, la única medida adoptada se refiere al contrato para obra o servicio determinado, y, no solo es de escasísima relevancia, sino que, al dejarse de apoyar en la causalidad, está lejos de servir al objetivo buscado. Por otra parte, si bien su uso indebido es significativo, ni siquiera es éste el contrato temporal más utilizado, pues las estadísticas evidencian que es superado en su utilización por el contrato eventual por circunstancias de la producción.
Pese al reconocimiento del problema, la reforma de 2010, en la misma línea que las que le antecedieron, elude la adopción de «medidas valientes» (14).
La insuficiencia de las medidas (15), hubiera podido mitigarse si la reforma abordara el concepto mismo del contrato e incidiera en la precisión de la causa que justifica la temporalidad.
Por otra parte, el camino seguido por la tortuosa técnica legislativa no ha sido coherente con el objetivo principal de superar la dualidad del marcado laboral a la luz de los nuevos regímenes de excepción a limitación de la duración máxima del contrato para obra o servicio determinado que introducido la L 35/2010.

NOTAS

(1) El País, 4-8-2010.
(2) LINDBECK, A. The Insider-Outsider Theory of Employment and Unemployment, MIT Press 1989.
(3) Vid. VALDÉS DAL-RÉ, F. «Contratación temporal y trabajo a tiempo parcial en España: la normalización jurídica de la precariedad laboral. En AA.VV. Studi in onore di Giorgio Ghezzi, Pág. 3.
(4) Cfr. SALA FRANCO, T. PÉREZ INFANTE. I. y LÓPEZ TERRADA, Las modalidades de la contratación laboral, Tirant lo Blanch, 2009. Pag. 220.
(5) CAMPS RUIZ, L.M. en AA.VV. La reforma laboral en la Ley 35/2010. Tirant lo Blanch, Valencia septiembre 2010, Pág. 21.
(6) CAMPS RUIZ, L.M. La reforma laboral en el Real Decreto-Ley 10/2010. Tirant Lo Blanch 2010, pags.
(7) OLARTE ENCABO, S. en AA.VV. La Reforma Laboral de 2010, Aranzadi 2010, Pág. 42.
(8) Que tácitamente sustituyó al Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 junio 2006, de Mejora del crecimiento y del empleo.
(9) Vid. STJCE de 4 de julio de 2006, Adeneler.
(10) Dando cumplimiento a la Directiva 99/70/CE.
(11) MOLINA NAVARRETE, C. «Un nuevo acto del «gran teatro» de la reforma laboral 2010: una reforma «para reformar» o de la «galería de los disparates». CEF Trabajo y Seguridad Social. Nº 31. Octubre 2010, Pág. 74.
(12) MOLINA NAVARRETE, C. Opus cit. Pág. 65.
(13) CAMPS RUIZ, L.M. en AA.VV. La reforma laboral en la Ley 35/2010, Tirant lo Blanch, Valencia septiembre 2010, Pág. 15.
(14) SEMPERE NAVARRO, A.V. y PÉREZ CAMPOS, A.I. en AA.VV. La Reforma Laboral de 2010, Aranzadi 2010, Pág. 181.
(15) GOERLICH PESET, J.M. «La reforma de la contratación temporal en el Real Decreto-Ley 10/2010» en AA.VV. La reforma laboral 2010. Aspectos prácticos. Lex Nova, julio 2010, Pág. 56.

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