La consulta trata de cómo afecta al contenido de la Memoria, que se incluye en las cuentas anuales, los cambios introducidos en la LSC art. 229 y 230 por la L 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo.
En primer lugar debemos tener en cuenta que los modelos de Memoria incluidos en el Plan General de Contabilidad (PGC) , y en las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas , incluyeron la información requerida sobre los siguientes aspectos:
a) La participación de los administradores en el capital de una sociedad con la misma actividad o complementaria al que constituya su objeto social, así como los cargos o las funciones que en ellas ejerzan.
b) La realización por cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad del que constituya el objeto social.
A su vez, en el modelo de Memoria Consolidada apartado 28.7, también para las sociedades anónimas, solicita el mismo contenido, referido ahora a la sociedad dominante.
Ya en el preámbulo de la L 31/2014 se le da especial relevancia al tema del buen gobierno corporativo, porque este tipo de prácticas son indispensables para la gestión y la transparencia de las sociedades. En concreto en referencia al tema planteado en la consulta indica que se reforma el tratamiento jurídico de los conflictos de interés que en adelante pivotará sobre estos dos elementos:
• El primero consiste en establecer una cláusula específica de prohibición de derecho de voto en los casos más graves de conflicto de interés, para lo cual se propone generalizar a las sociedades anónimas la norma actualmente prevista para las sociedades de responsabilidad limitada.
• El segundo se refiere al establecimiento de una presunción de infracción del interés social en los casos en que el acuerdo social haya sido adoptado con el voto determinante del socio o de los socios incursos en un conflicto de interés .
Los artículos mencionados figuran de la forma siguiente antes y después de la reforma:
| LSC redacción original RDLeg 1/2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. |
LSC redacción L 31/2014, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. |
| Artículo 228. Prohibición de aprovechar oportunidades de negocio. Ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del administrador. | Artículo 228. Obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad. En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a: a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas. b) Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera. c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado. d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros. e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.» |
| Artículo 229. Situaciones de conflicto de intereses. 1. Los administradores deberán comunicar al consejo de administración y, en su defecto, a los otros administradores o, en caso de administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad. El administrador afectado se abstendrá de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera. 2. Los administradores deberán, asimismo, comunicar la participación directa o indirecta que, tanto ellos como las personas vinculadas a que se refiere el artículo 231, tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, y comunicarán igualmente los cargos o las funciones que en ella ejerzan. 3. Las situaciones de conflicto de intereses previstas en los apartados anteriores serán objeto de información en la memoria. |
Artículo 229. Deber de evitar situaciones de conflicto de interés. 1. En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de: a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad. b) Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas. c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados. d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad. e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía. f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad. 2. Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador. 3. En todo caso, los administradores deberán comunicar a los demás administradores y, en su caso, al consejo de administración, o, tratándose de un administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad. Las situaciones de conflicto de interés en que incurran los administradores serán objeto de información en la memoria a que se refiere el artículo 259.» |
| Artículo 230. Prohibición de competencia. 1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior. 2. En la sociedad de responsabilidad limitada cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior. 3. En la sociedad anónima, a petición de cualquier accionista, la junta general resolverá sobre el cese de los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora. |
Artículo 230. Régimen de imperatividad y dispensa. 1. El régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo. No serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado precedente, la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero. La autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá otorgarse por la junta general la autorización cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra. En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso. 3. La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general. En todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante.» |
La consulta pone de manifiesto si, después de los cambios introducidos por la L 31/2014, se ha eliminado la obligación de incluir en la memoria de las Cuentas Anuales la información que figuraba en la LSC art.229 y 230 en su redacción original.
En cuanto al deber de evitar situaciones de conflicto de interés, la redacción actual de la LSC art.229 enumera situaciones particulares de conflicto de las que el administrador debe abstenerse, entre las que figura:
“Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.” “las situaciones de conflicto de interés en que incurran los administradores serán objeto de información en la memoria.”
En relación con el régimen de imperatividad y dispensa, la redacción actual de la LSC art.230 señala:
“La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general.”
En cuanto a las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad, en la redacción actual de la LSC art.228 se encuentra:
“Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad”.
Como podemos deducir de los expuesto anteriormente, la redacción actual de los artículos mencionados dada por la L 31/2014 es mucho más exhaustiva que la anterior en cuanto a limitaciones para los administradores, es más rigurosa en cuanto al conflicto de intereses se refiere en las sociedades de capital (anónima o limitada). La inclusión de la información en la Memoria por tanto debe mantenerse .
La entrada en vigor de la L 31/2014, se produjo el 24-12-2014, por tanto, los cambios y modificaciones que introduce afectarán a la información contable, en concreto al contenido de la Memoria, para las cuentas anuales de todos los ejercicios que se cierren a partir de la fecha de entrada en vigor de la Ley.
NOTA
Consulta comentada por M. Mercedes Ruiz de Palacios Villaverde y Enrique Rua Alonso de Corrales (Departamento de Economía Financiera y Contabilidad. Universidad San Pablo-CEU).
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