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Delimitación del grupo de sociedades mercantil

Se plantea si existe o no de un grupo de sociedades de subordinación en función de lo establecido por el Código de Comercio (CCom art.42), para determinar si existe obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
La sociedad A, que tiene como objeto social la realización de estudios e informes económicos y de mercado y la administración y asesoramiento de negocios y bienes, se constituyó en el año 2013 por cuatro socios. Inicialmente tuvo la siguiente estructura accionarial, en orden decreciente:
– sociedad B (44,75%);
– sociedad C (28,25%);
– sociedad D (18%); y
– sociedad E (9%).
Pese a que cada socio tiene un porcentaje de capital diferente se firma un pacto entre ellos donde se establece que las decisiones de la Junta General se toman por mayoría del capital presente, pero se establece una mayoría del 75% para la toma de algunas decisiones significativas (por lo que requieren siempre la aprobación del socio B, mayoritario, con algún otro socio o socios). En el año 2014 se modificó dicho pacto, y la adopción de los acuerdos y toma de decisiones de mayor trascendencia para la sociedad A queda limitada, impidiendo así que el socio mayoritario pueda tomar decisiones unilaterales sin el apoyo del resto de los socios, con independencia de que posea la mayoría de los derechos de voto.
En el año 2016 se produjo una reducción de capital, de tal manera que la nueva estructura accionarial quedó como sigue:
– sociedad B (51%);
– sociedad C (34,5%);
– sociedad E (14,5%).
Por otra parte las sociedades B, C y E se encuentran íntegramente participadas por una persona física, sin que tengan vinculación y/o grado de parentesco alguno entre ellas, formando parte las tres del Consejo de Administración de la sociedad A en representación de las sociedades socio.
En opinión de la sociedad A, la misma no forma parte de un grupo de sociedades mercantil en aplicación de la doctrina administrativa que señala que solo hay grupo de sociedades mercantil según el Código de Comercio cuando una sociedad controla a otra sociedad o empresa, teniendo en cuenta que se entiende por control el poder de dirigir las políticas financieras y de explotación de una entidad con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades -como regulan las NOFCAC art.1– (ICAC consulta núm 4, BOICAC núm 92). En el caso concreto, pese a que existe un socio mayoritario, entiende que este no tiene el control dada la existencia estatutaria de cláusulas que suponen la aprobación unánime de los socios para la toma de las principales decisiones en la sociedad A.
Contabilización:
Se define como grupo de subordinación a efectos de consolidación de cuentas (CCom art.42), cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. indicando varios casos en los que se presume el control. La sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas debe incluir a las sociedades integrantes del grupo, así como a cualquier empresa dominada por estas, cualquiera que sea su forma jurídica y con independencia de su domicilio social.
Asimismo se define como grupo de coordinación aquel integrado por empresas controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, que actúen conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas (PGC NECA 13ª). Inicialmente no están obligadas a formular cuentas anuales consolidadas, salvo que también sean consideradas grupo de subordinación.
En nuestro derecho contable coexiste pues, grupo de subordinación y grupo de coordinación o grupo ampliado, esto es, el grupo que se construye a partir del concepto de unidad de decisión.
El elemento que caracteriza a los grupos de coordinación es el hecho de que el poder de dirigir las políticas financieras y de explotación de las sociedades que forman el grupo se ejerce, bien por una persona física o jurídica o por el mismo conjunto de personas físicas o jurídicas. En todos estos supuestos, no cabe duda que identificar relaciones de subordinación entre las sociedades puede llevar a un resultado arbitrario o infundado, porque el control se ejerce por las personas físicas o jurídicas que se han descrito, o ha quedado predeterminado en virtud de los citados acuerdos o cláusulas estatutarias.
En referencia al concepto de grupo entendido por el ICAC y desarrollado a través de consultas, cabe mencionar:
– la consulta sobre la calificación como empresas del grupo mercantil del Código de Comercio de tres sociedades participadas al 100% por familiares próximos, que comparten los mismos administradores, pero que no están participadas entre ellas (ICAC consulta núm 1, BOICAC núm 83); y
– la consulta sobre si determinadas sociedades participadas mayoritariamente por personas físicas vinculadas por una relación de parentesco, constituyen un grupo de sociedades mercantil según el Código de Comercio (ICAC consulta núm 4, BOICAC núm 92).
De la interpretación de ambas consultas podemos extraer:
a) Solo hay grupo de sociedades mercantil cuando una sociedad controla a otra sociedad o empresa. Se estipula que la sociedad dominante, según establece la normativa de consolidación (NOFCAC art.1) es aquella que ejerza o pueda ejercer, directa o indirectamente, el control sobre otra u otras, que se califican como dependientes o dominadas, cualquiera que sea su forma jurídica y con independencia de su domicilio social. Y que a estos efectos se entiende por control el poder de dirigir las políticas financieras y de explotación de una entidad, con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades.
b) El control es la consecuencia lógica de poseer la mayoría de los derechos de voto de una sociedad, o de la facultad de nombrar o haber designado a la mayoría de los miembros de su órgano de administración, circunstancia que también requiere, con carácter general, gozar de los derechos de voto. Sin embargo debe tenerse en cuenta que:
– Aun teniendo la mayoría de derechos de voto, no posee el control si un tercero u otro socio adquiere la capacidad de dirigir las políticas financieras y de explotación de la participada en virtud de un acuerdo contractual que deja el ejercicio de los derechos de voto del socio mayoritario relegado a la toma de decisiones sobre aspectos formales o administrativos, sin alcanzar a las actividades relevantes.
– Una sociedad que posea una inversión notable en otra sociedad, pero no mayoritaria, puede ejercer el control en función de cuál sea el número y el porcentaje de participación de los restantes socios. Por ejemplo, si el resto del accionariado es numeroso y su participación reducida es muy probable que el inversor pueda ejercer el control, del mismo modo que también sería verosímil el control en caso de que el número de socios no fuese elevado y al mismo tiempo resultase posible lograr la mayoría mediante acuerdos con uno solo de ellos.
– Es posible que el control pueda ejercerse con una participación minoritaria e incluso sin participación. Para identificar estos supuestos, las normas de consolidación regulan una serie de presunciones sobre el control (NOFCAC art.2.2). En el caso de no tener participación, el grupo así configurado no es un grupo de coordinación pero sí grupo de subordinación.
Teniendo en cuenta lo anterior, la definición de grupo de subordinación no es una cuestión evidente, y los accionistas que controlan el grupo cuentan con un amplio margen de discrecionalidad para organizar la estructura jurídica bajo cualquiera de las dos tipologías: grupo de subordinación o grupo de coordinación.
Sin duda la unidad de decisión se erige como un concepto que permite una aproximación más evidente a la cuestión de fondo, es decir, identificar el conjunto de las sociedades o empresas ubicadas bajo un mismo poder de dirección, aunque apreciar la identidad de las entidades que lo integran tenga en ocasiones gran dificultad.
El ICAC insiste en que para la calificación de un conjunto de empresas como grupo de subordinación, sería preciso disponer y enjuiciar todos los antecedentes y circunstancias del correspondiente caso. Además, si este proceso no culmina con la identificación de un grupo de subordinación, pero las sociedades están sometidas por otros medios a un control común, formarían parte de un grupo de coordinación.
En el caso concreto planteado en la consulta, existirían razones por las que no podría concluirse que las sociedades A y B (socio que participa en un 51% en el capital de la sociedad A) forman un grupo de subordinación en la medida en que, primero en virtud del pacto de socios y posteriormente a raíz del cambio en los estatutos, parece que la adopción de las decisiones significativas sobre las políticas financieras y de explotación de la sociedad A requiere una mayoría reforzada que implica la necesidad de un acuerdo entre el socio mayoritario y, al menos, uno de los otros dos socios. Pero por los mismos motivos, tampoco se puede afirmar lo contrario, dado que la sociedad B, que posee el 51%, puede llegar a un acuerdo con cualquiera de los otros dos socios para tomar las decisiones relevantes, y que cualquier acuerdo siempre requerirá de la participación del socio mayoritario. Por tanto, puede bloquear con sus votos las iniciativas que pudieran plantear los socios minoritarios.
En conclusión, la pertenencia de varias sociedades a un grupo es una cuestión de hecho, que no viene predeterminada por la mera posesión de un determinado porcentaje de los derechos de voto, sino que para poder llegar a una conclusión sería preciso analizar todos los antecedentes y circunstancias del caso, tarea que corresponde a los administradores.
Aplicación práctica:
En abril del año 20X0 se constituye la empresa ALFA S.A. con un determinado capital dividido en acciones, que son suscritas por las empresas BETA S.A., DELTA S.A. y GAMA S.A., estableciéndose la siguiente estructura accionarial:
– sociedad BETA: 60%;
– sociedad DELTA 20%;
– sociedad GAMMA 20%.
El consejo de Administración de la sociedad ALFA está formado por cuatro miembros, dos de los cuales se nombran por BETA, mientras que los otros dos por DELTA y GAMMA respectivamente.
Para la toma de determinadas decisiones principales que conduzcan a dirigir las políticas financieras y de explotación de la sociedad ALFA, es necesaria la aprobación del 75% del capital presente en la Junta de Accionistas.
Se plantea si forman las sociedades ALFA, BETA, DELTA y GAMMA un grupo de subordinación, y en consecuencia existiría la obligación de consolidar siendo la sociedad BETA la dominante.
En caso de no existir la obligación de tomar las decisiones estratégicas en la sociedad ALFA con una mayoría cualificada del 75%, se pregunta si existiría el grupo de subordinación.
Solución:
En relación con la primera cuestión, para la existencia de un grupo de subordinación donde la sociedad BETA fuera la entidad dominante es necesario que esta ostente, directa o indirectamente, el control de la sociedad ALFA, teniendo en cuenta que se entiende por control el poder de dirigir las políticas financieras y de explotación de la misma.
La tenencia de la mayoría de los derechos de voto y en el Consejo de Administración indicarían que sí; pero la existencia de la necesidad de aprobar con un 75% las principales decisiones en la toma de políticas financieras y de explotación, supone que la sociedad BETA necesitaría siempre el apoyo de alguno de las otras sociedades socias, es decir, de la sociedad DELTA o GAMMA.
Por eso, aunque se podría hablar de la existencia de un grupo de coordinación, no existiría grupo de subordinación y por tanto tampoco la obligación de formular cuentas anuales consolidadas por parte de la sociedad BETA como sociedad dominante.
En relación con la segunda cuestión, es decir, si no existiera la obligación de tomar las decisiones estratégicas en la sociedad ALFA con una mayoría cualificada del 75%, parece intuirse que sí existiría grupo de subordinación, dado que la sociedad BETA con un 60% del capital de la sociedad ALFA podría tomar cualquier decisión y por tanto existe el control de la misma. Debería además consolidarse las cuentas anuales, siendo la sociedad BETA la entidad dominante.
Dado que la presente consulta establece como conclusión que la pertenencia de varias sociedades a un grupo es una cuestión de hecho, que no viene predeterminada por la mera posesión de un determinado porcentaje de los derechos de voto, sino que para poder llegar a una conclusión sería preciso analizar todos los antecedentes y circunstancias del caso, tarea que corresponde a los administradores, merece la pena indicar que la toma de decisiones en el Consejo de Administración de la sociedad ALFA, podría bloquearse dado que la sociedad BETA cuenta con dos consejeros de cuatro, por lo que en caso de que los consejeros nombrados por las sociedades DELTA y GAMMA votasen en contra podrían bloquear la toma de decisiones.
Por tanto, es evidente la conclusión que realiza el ICAC a través de esta consulta, estableciendo que habría siempre que analizar antecedentes y circunstancias, dado que en casos que pudieran parecer obvios, como sería el planteado aquí con una mayoría de la Junta de Accionistas de la sociedad BETA, podría de hecho no producirse el control.

NOTA
Consulta comentada por M. Mercedes Ruiz de Palacios Villaverde y Enrique Rua Alonso de Corrales (Departamento de Economía Financiera y Contabilidad. Universidad San Pablo-CEU).

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