Requisitos formales de la renuncia a la exención del IVA en operaciones inmobiliarias

Se interpone reclamación económico-administrativa ante el TEAC, siendo la cuestión a resolver si resultan ajustados a derecho o no el acuerdo de liquidación y acuerdo sancionador dictados por la Administración tributaria correspondiente al ITP y AJD en una transmisión de terrenos operada entre dos sociedades
La norma general es que toda entrega y arrendamiento de bienes inmuebles que se encuentre sujeta al IVA no estará sujeta al ITP y AJD (LIVA art.4.cuatro). Ahora bien, la LIVA establece una serie de exenciones en determinadas operaciones inmobiliarias, en las que, pese a estar sujetas al IVA, gozan de la exención o no sujeción al IVA, debiendo tributar en este caso, por el ITP, salvo que se renuncie a la exención con las condiciones previstas en la LIVA art.20.dos, en cuyo caso las operaciones tributarían por IVA y no por ITP.
En la cuestión planteada, la Administración entiende que en la compraventa efectuada por la reclamante, no se cumplían los requisitos para la renuncia a la exención del IVA, por lo que practica a la sociedad reclamante liquidación por ITP por la modalidad de «TPO».
Se trata, por tanto, de determinar si se han cumplido los requisitos para poder renunciar a la exención prevista en la LIVA art.20.dos. El citado artículo permite renunciar a las exenciones previstas en la LIVA art.20.uno.20º, 21º y 22º siempre que se cumplan unos requisitos, y así la operación quedaría sujeta y gravada por el IVA, a saber:
1º) Que el adquirente sea un sujeto pasivo del IVA que actúe en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.
2º) Que el adquirente tenga derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones.
3º) Que el adquirente declare por escrito las dos circunstancias anteriores al transmitente.
4º) Que el transmitente comunique fehacientemente al adquirente la renuncia con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien.
El cumplimiento de los dos primeros requisitos no se cuestiona aquí, siendo la cuestión a resolver si se han cumplido los requisitos formales para poder acogerse a la renuncia.
A estos efectos, el RIVA art.8 obliga a dos circunstancias:
– La renuncia debe comunicarse fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega de los bienes.
– Se justificará mediante una declaración escrita suscrita por el adquirente, en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del Impuesto soportado en la adquisición.
En relación con la comunicación a efectuar por el adquirente y dirigida al transmitente, no se recoge en la escritura mención expresa ni tácita en relación con la misma. Ahora bien, existe en el expediente declaración escrita suscrita por el adquirente, en la que éste hace constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del Impuesto soportado en la adquisición, efectuada mediante un contrato privado firmado entre las partes, de la misma fecha que la de la escritura de compraventa.
La Administración no da validez a la fecha del documento en virtud del CC art.1227, que establece que la fecha de un documento privado frente a terceros no se tendrá en cuenta hasta que se produzca cualquiera de los siguientes circunstancias: fallecimiento de alguno de los firmantes, incorporación a un registro público o conocimiento por algún funcionario por razón de su oficio. Señala que en este caso, la fecha del documento sería la fecha en que se presenta ante la Inspección, por lo que no se cumple el requisito de que la comunicación sea anterior a la realización de la operación, y la renuncia no es válida.
No puede negarse validez a la fecha del documento privado aportado por el reclamante de la comunicación, de la misma fecha de la escritura de compraventa, por el hecho de que no se haya formalizado en documento público, o bien porque no se haya entregado a la Administración Tributaria con carácter previo a la realización de la operación, como única forma de acreditar que la comunicación se efectuó con anterioridad o al tiempo de efectuar la misma. La norma únicamente exige que tal comunicación se realice al transmitente al tiempo o con anterioridad al momento en que se efectúe la operación, hecho que queda acreditado con el documento privado aportado, pero no es exigible, en ningún caso, que el adquirente comunique a la Hacienda Pública que cumple los requisitos exigidos para una válida renuncia a la exención del IVA.
En términos del TS, la renuncia a la exención del IVA no necesita de escritura pública; basta que las partes se comuniquen la voluntad de renuncia y el cumplimiento de condiciones para la misma, debiendo ser estas comunicaciones entre las partes fehacientes y por escrito, sin que sea necesario la protocolización notarial de las comunicaciones para que surtan efectos frente a terceros (TS 31-3-1,1 Rec 6452/09).
Por todo lo expuesto, el TEAC considera que la renuncia a la exención se ha realizado cumpliendo los requisitos establecidos para ello, por lo que la operación en cuestión quedará sujeta al IVA, procediendo a la anulación de la liquidación impugnada.

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