Donación de empresa

Un padre dona en marzo de 2008 a su hija las participaciones que ostentaba en una sociedad, pasando esta última a tener el 100% del capital de la citada sociedad. Por este motivo, fue presentada por la donataria autoliquidación del ISD, aplicando la reducción del 95% prevista en el caso de donaciones de participaciones en empresas individuales o negocios profesionales y en entidades exentas del IP regulada en la LISD art.20.6. Durante el mismo ejercicio 2008 tanto la donataria como su marido tuvieron contrato con dicha sociedad, aunque la Inspección, atendiendo a la situación existente al final del año, consideró que el contrato del marido no era computable al ser de fecha noviembre de 2008 y el de la donataria, desde el momento en el que adquirió la totalidad de las participaciones, pasó a ser una relación como administradora de la sociedad, al no existir dependencia.
Tras haber sido interpuestos reclamación económica- administrativa -en la cual el TEAR consideró procedente la pérdida del derechos a aplicar la reducción en este caso-y recurso de alzada ante el TEAC, la cuestión se centra en determinar si resulta aplicable o no la reducción del 95% de la LISD art.20.6, en los casos de transmisión inter vivos de participaciones de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante en favor de cónyuge, descendientes o adoptados cuando resulte aplicable la exención del IP.
En relación con la exención del IP, recogida en la LIP art.4.octavo, se exige que:
– el donante tenga 65 o más años o se encuentre en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez;
– si el donante ejerciese funciones de dirección, las dejase de ejercer y de percibir remuneraciones por ello desde el momento de la transmisión;
– el donatario mantenga lo adquirido durante los 10 años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo en caso de fallecimiento y mantenga la exención durante dicho período.
Además, se exige que la entidad no tenga como actividad principal la gestión de patrimonio mobiliario o inmobiliario, a cuyos efecto se considera y que por lo tanto no realiza actividad económica durante más de 90 días del ejercicio social siempre que se dé cualquiera de las condiciones siguientes:
– que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o;
– que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
Entre los argumentos de la recurrente, en concreto en relación a la existencia de relación laboral, se hace alusión al TJUE 18-10-07, asunto C-355/06, el cual entendió en relación al IVA que el administrador único y socio único de una sociedad se le reconoce como asalariado, siempre que esté vinculado a la sociedad por contrato de trabajo o por cualquier otra relación jurídica que crea lazos de subordinación en relación con las condiciones laborales y retributivas.
En cuanto a la consideración de la existencia de una actividad económica o no, a efectos del IRPF, se considera que existe actividad económica o un elemento está afecto a ella cuando, en el momento de ocurrir los hechos del caso, en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad y cuando para la ordenación de esta se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa en el momento del devengo (conforme a la normativa vigente actualmente, solo se exige el segundo de los requisitos). No obstante, el TS entendió que condicionar la actividad empresarial a la necesidad de tener empleados y local no es correcto, ya que la actividad empresarial se define por la actividad en concreto que se lleva a cabo -entendida como la ordenación de los medios para desarrollar una actividad de beneficio- y no por la existencia de empleados -siendo este un dato a tener en cuenta pero no esencial- (TS 2-2-12, EDJ15819; TS 28-10-12, EDJ246670), especificando el TEAC al respecto que el valor de la existencia del local y empleado en el momento del devengo (conforme a la normativa vigente actualmente, solo empleado) no puede extenderse más allá de las actividades de arrendamiento y compraventa de inmuebles (TEAC 28-5-13). Por tanto, a efectos del IRPF, existe una presunción iruis tantum de que es necesario, como mínimo, que en la fecha del devengo del impuesto se cuenta como mínimo con local y persona asalariada (conforme a la normativa vigente actualmente, solo empleado) para considerar que se realiza una actividad económica de arrendamiento. En el mismo sentido, AN 5-3-14, Rec 229/13 EDJ39121 y TEAC 2-6-15, .
Teniendo en cuenta lo anterior y, ante la inexistencia en el ISD de una disposición normativa al respecto, en la práctica surge una disfunción entre el devengo instantáneo del ISD (LISD art.24), con el devengo fijado al final del período impositivo anual del IRPF o IP a efectos de poder determinar la fecha del devengo del impuesto para comprobar si concurren los requisitos exigidos en la LISD en estos casos de transmisión de participaciones sociales. A este respecto, el TS en un caso de transmisión mortis causa analiza el momento temporal al que ha de referirse el requisito por el cual la persona que ejerce efectivamente las funciones de dirección, percibiendo remuneraciones que representan más del 50% de la totalidad de los rendimientos (empresariales, profesionales y de trabajo personal) cuando se trata de persona distinta al causante (TS 16-12-13, ).
El TEAC considera que este criterio del TS que atiende al momento del devengo también resulta aplicable a los casos de donaciones, ya que en ambas situaciones hay una laguna normativa y porque no en las donaciones ni en las sucesiones la normativa del IRPF hace alusión a la interrupción del período impositivo de la persona distinta al causante o del donante , haciéndose solo alusión en el caso del causante.
En conclusión, en este caso de donación de empresa, en el momento en el que el padre dona las participaciones es el momento en el que se ha de comprobar si se cumplen los requisitos a efectos de la aplicación de la reducción de la LISD art.20.6, entendiéndose en este caso que se cumple el requisito de tener persona contratada en el momento de la donación en los términos previstos en la LIRPF art.27.2.

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