Cambio de criterio del TS en relación con los préstamos con garantía hipotecaria

Cambio de criterio jurisprudencial

Decisión del Pleno de la Sala

Sin embargo, el Pleno de la Sala vuelve al antiguo criterio y concluye que el es el prestatario el obligado, como sujeto pasivo, al pago del impuesto, pues las conclusiones que se extraen de la deliberación son las siguientes:
• En un negocio jurídico complejo como el préstamo con garantía hipotecaria, la razón de ser de toda la operación contractual y el negocio jurídico básico es el préstamo, siendo la garantía hipotecaria un negocio derivado y al servicio del anterior, sin el que no existiría.
• Las sentencias dictadas en octubre parten de que el préstamo hipotecario constituye una unidad a efectos tributarios, que incluye un contrato traslativo de dominio, el préstamo, y un negocio jurídico accesorio, la hipoteca. Y concluyen que hay dos adquirentes a efectos tributarios, el prestatario para el préstamo y la entidad prestamista para la hipoteca. Sin embargo, el préstamo hipotecario ha sido siempre tratado de forma unitaria, no se ha sometido a gravamen en la imposición indirecta el préstamo y su garantía separadamente, sino de manera conjunta, por un solo hecho imponible y no por dos.
Se refieren a otra sentencia del propio Tribunal Supremo, según la cual, en un préstamo el adquirente es el prestatario, como también ocurre en un préstamo hipotecario, si bien en este último el prestamista queda garantizado con el derecho real de hipoteca, pero sin adquirir tal derecho (TS 20-1-04, EDJ 3351).
• Si el legislador, a la vista de la jurisprudencia constante, reiterada y uniforme que ha interpretado un precepto que mantiene la misma redacción durante más de 38 años, no lo ha cambiado, no puede ser más que porque considera lo que defiende dicha jurisprudencia.
El propio legislador, en la Ley sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, cuya finalidad fue precisamente la de beneficiar a los consumidores en los préstamos hipotecarios dispuso, al regular los beneficios fiscales, la exención de la escritura que documentara la operación de subrogación en la modalidad gradual de actos jurídicos documentados sobre documentos notariales; en buena lógica, tal previsión únicamente podía tener como presupuesto que el legislador consideraba que la condición de sujeto pasivo recaía sobre el consumidor prestatario (L 2/1994 art.7).
• El hecho imponible del AJD recae sobre el documento y no sobre el acto, o actos, contenidos en el mismo, pues lo que se grava es la formalización de ciertos documentos notariales, mercantiles y administrativos y no los contratos o, en general, operaciones que el mismo pueda reflejar.
• El Tribunal Constitucional iha inadmitido, mediante sendos autos, dos cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en relación con la LITP art.29 (TCo auto 24/2005; auto 223/2005).
• Para el Pleno, la nulidad del RITP art.68.2, establecida por las tres sentencias de octubre, carece de importancia en la resolución de los recursos, aunque tiene un carácter interpretativo o aclaratorio.
Tras la deliberación y la votación que da un resultado de 13 a 15 votos, se exponen brevemente las posturas mayoritaria y minoritaria:
a) Postura mayoritaria. Se determina que no se puede ni asumir ni ratificar el cambio jurisprudencial acometido por la Sección Segunda de la propia Sala, y se resuelve la cuestión de interés casacional planteada concluyendo que:
• El sujeto pasivo AJD cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en la LITP art.29.
• Esta declaración supone ratificar y mantener en sus mismos términos, sin necesidad de aclaración, matización o revisión, la doctrina jurisprudencial de esta Sala Tercera anterior a las sentencias dictadas en octubre de 2018.
• El efecto de las tres sentencias citadas, queda reducido al ámbito procesal de los recursos resueltos en ellas.
b) Postura minoritaria. Formula varios votos particulares, entre los razonamientos que sostienen su discrepancia se extractan los siguientes, de forma muy somera:
• En cumplimiento del principio de reserva de ley en materia tributaria, aunque exista una defectuosa técnica legislativa que dificulta su interpretación, el Tribunal Supremo no puede asumir funciones del poder legislativo, sobrepasando los límites de la interpretación de las normas tributarias. Una posible solución que hubiera evitado esta situación habría sido interponer cuestión de inconstitucionalidad o cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
• En relación a la convocatoria del Pleno, aunque es cierto que la misma cuenta con el requisito subjetivo requerido por la LOPJ, es decir, la apreciación de su necesidad por el presidente, no es menos cierto que, en este caso, no concurren las circunstancias objetivas necesarias (LOPJ art.197). No estamos ante cuestiones transversales, ni ante un supuesto en el que exista contradicción con sentencias anteriores de la misma Sección o del Pleno de la Sala. Existe un cambio de criterio motivado y explícito. No cabe confundir la avocación a Pleno con un remedio para decidir si un cambio jurisprudencial debe ser o no confirmado, es decir, revisar, confirmar o modificar la jurisprudencia establecida por la Sección competente sin que se den las circunstancias necesarias.
• Siendo que el Pleno entendió que las sentencias de octubre de 2018 estaban perfectamente fundadas, desde un punto de vista técnico, se recuerda que atendiendo al igual valor de la jurisprudencia de las sentencias emanadas del Pleno y de las Secciones, así como que el principio de lealtad y confianza institucional entre estas y aquel debe operar en ambas direcciones, el criterio de las mismas debería haberse respetado. El Tribunal Supremo, en las sentencias de octubre de 2018, creó una nueva doctrina jurisprudencial debidamente motivada y justificada, aunque debería haber sido determinado su alcance.
Este cambio está justificado no solo porque se han producido modificaciones en la realidad social del momento que lo hacen necesario, sino además porque no puede sostenerse que un cambio jurisprudencial requiera necesariamente de un cambio normativo. El principio de seguridad jurídica (Const art.9.3) no puede ser por si solo un freno para el cambio jurisprudencial. Sin embargo, el cambio de criterio del Pleno del Tribunal Supremo no queda justificado al existir plena identidad de las circunstancias: no haber existido acontecimientos con relevancia jurídica, ni ningún cambio normativo que lo avale.
• Cualquier pronunciamiento de la Sala Civil en materia tributaria, que también sirvió para justifica la convocatoria del Pleno, debe serlo únicamente con carácter de pronunciamiento prejudicial, sin valor de jurisprudencia y sin efecto fuera del proceso concreto en que se produzca (LEC art.42.2).
• La confianza social en la Administración de Justicia queda gravemente quebrantada si después de un cambio jurisprudencial extensamente argumentado, el más alto órgano jurisdiccional del Estado en pocos días afirma una cosa y su contraria.