Adquisición por herencia de empresa familiar (RF 28/20 07 de Julio de 2020 al 13 de Julio de 2020)

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Una mujer viuda fallece, dejando como herederos, mediante sucesión intestada, a sus hijos. Los herederos presentaron la correspondiente autoliquidación del ISD, aplicando la reducción del 95% sobre el valor de las acciones que pertenecían a la causante en una sociedad X, de la cual 82,40% del capital social era propiedad de la causante y el resto de los hijos. Además existen otras empresas familiares en las que la participación social es la siguiente: por un lado, la sociedad Y, en la que el 55% es propiedad de la sociedad X, el 40% de la sociedad Z y el 5% del causahabiente que es administrador; por otro lado, la sociedad A, en la cual participan, entre otras, las sociedad Y en un 33%.Tras haber sido denegada la reducción aplicada, al considerarse que ninguno de los adquirentes obtuvo retribuciones por importe superior al 50% de la totalidad de sus rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, se presentaron reclamaciones económico-administrativas, que fueron desestimadas, al igual que el recurso interpuesto ante el TSJ competente. Finamente fue interpuesto recurso de casación ante el TS.En concreto, el causahabiente que era administrador, consideró que a efectos del cómputo del citado 50%, las retribuciones percibidas por las otras empresas del grupo familiar debían quedar excluidas. Sin embargo, la Administración no aceptaba la pretendida exclusión, dado que la participación en ellas no era directa sino indirecta.Por tanto, se centra la cuestión en determinar si, a efectos de aplicar la reducción en la base del impuesto por transmisión mortis causa de empresa familiar, cabe o no que el sujeto pasivo perciba retribuciones de sociedades en las que participe indirectamente a través de sociedades familiares exentas, cuando dichas retribuciones percibidas de sociedades participadas no se incluyen en el cómputo de su principal fuente de renta.A estos efectos, se recoge que en el caso de empresas familiares, resulta aplicable en el ISD la reducción del 95% cuando se tenga la plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, siempre que se ajusten a ciertas condiciones, entre otras que esa participación alcance un determinado volumen (5% si es individual y 20% si lo es con el grupo de parentesco), que el sujeto pasivo ejerza de forma efectiva las funciones de dirección v que perciba por ello una remuneración superior al 50% de sus ingresos. Cuando la participación sea conjunta con otros miembros del grupo de parentesco, estas dos últimas condiciones pueden darse en el sujeto pasivo del impuesto o en otra de las personas del grupo (LISD art.20.2.c).Además, se recoge que el desarrollo de la actividad exenta debe ejercerse de forma personal, habitual y directa por el sujeto pasivo, persona física, y ha de ejercer de manera efectiva funciones de dirección en la entidad (LIP art.4.ocho.1 y 2.c). Complementariamente, se dispone que quedan exentas en el IP las participaciones en entidades cuya titularidad corresponda directamente al sujeto pasivo siempre que se cumplan las demás condiciones señaladas al efecto; en el caso de que una misma persona sea directamente titular de participaciones en varias entidades y en ellas concurran las restantes condiciones exigidas, el cómputo del porcentaje del 50% se ha de efectuar de forma separada para cada una de dichas entidades A tal efecto, para la determinación del porcentaje que representa la remuneración por las funciones de dirección ejercidas en cada entidad respecto de la totalidad de los rendimientos del trabajo y por actividades económicas del sujeto pasivo, no se incluirán los rendimientos derivados de las funciones de dirección en las otras entidades (RD 1704/2009 art.4.1 y 5.2).En este sentido, se ha considerado que cuando la empresa, sociedad o participación goce de exención en el IP, la transmisión por herencia de la misma o de las acciones en que esté representada va a tener una reducción del 95% en la base imponible del ISD del adquirente, siempre que pertenezca al grupo de parentesco delimitado por la Ley (TS 12-5-16, EDJ 2016/64573). Por tanto, ante un grupo de parentesco que es titular conjuntamente de la totalidad de las participaciones y, por tanto, cumple los requisitos de participación previstos en la LIP, se admite que las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma puedan cumplirse por al menos una de las personas del grupo, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención en el IP (TS 26-5-16, EDJ 2016/1190).Con base en lo anterior, el TS considera que si se admitiese la participación indirecta, esto determinaría que la reducción del 95% en el ISD tendría un ámbito más amplio que la exención en el IP, lo cual se opone tanto a los términos literales como a la finalidad que se predica de la LISD art.20.2.c.En consecuencia, cuando el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la empresa, cualquiera que sea la denominación empleada para calificar las funciones desempeñadas por el sujeto en la entidad mercantil, a efectos de aplicar la reducción en la base del ISD, en el cómputo del 50% de las remuneraciones que perciba por los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal solo se ha de tener en consideración las retribuciones que el sujeto pasivo perciba de sociedades en las que tenga participación directa en el capital de sociedades exentas, y no la indirecta a través de sociedades familiares exentas.TS 18-6-20, EDJ 580840

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