Renuncia a las exenciónes inmobiliarias

Dos sociedades anónimas acuerdan la compraventa de unos terrenos rústicos en el ejercicio 2003, haciendo constar en la escritura pública que se encontraba sujeta al IVA.
En la misma fecha, pero en documento privado, se renuncia a la exención del Impuesto por el sujeto pasivo, con conocimiento del adquirente que declara su condición de sujeto pasivo del IVA con derecho a la deducción total del Impuesto soportado.
Analizada la operación por la Comunidad Autónoma donde se encontraban los terrenos, entienden que la compraventa se encuentra sujeta a la modalidad de TPO del impuesto ITP y AJD, al existir un incumplimiento de los requisitos formales para realizar la renuncia y encontrarse la operación exenta.
Esta interpretación, habiendo sido considerada ajustada a derecho tanto por el TEAR de Madrid como el TSJ de Madrid, entendiendo este último que la sociedad transmitente no tiene la consideración de empresario al no haberse comenzado la obras de urbanización cuando fueron transmitidos los terrenos, finalmente es recurrida ante el Tribunal Supremo, el cual en sus fundamentos de derecho concluye que:
1) Previamente a la reforma realizada por la L 4/2008, las sociedades mercantiles eran en todo caso, empresarios, entendiendo que las prestaciones de servicios y las entregas de bienes realizadas por ellas se consideraban realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial.
Sin embargo este criterio, según el TJUE, no se ajusta al Derecho Comunitario en especial en sociedades holding, y así en la sentencia del TJUE 29-10-09 asunto C-29/2008, entre otras, se concluye que la mera tenencia de las participaciones no puede considerarse como una actividad económica sin no va a acompañada de una participación directa o indirecta en la gestión, negando además la condición de sujeto pasivo a esa sociedad.
2) La aplicación de la jurisprudencia TJUE debe prevalecer sobre la normativa interna lo que impide que, aunque exista una presución iure et de iure, se pueda considerar las parcelas transmitidas como afectas al patrimonio empresarial de la sociedad vendedora y por lo tanto sujetas al IVA. Esto lleva a considerar al tribunal como correcta la interpretación del TSJ de Madrid y más teniendo en cuenta que no consta ninguna prueba o alegación del carácter de empresario del vendedor.

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