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Constitución de hipoteca unilateral a favor de la Administración

Una sociedad fomaliza mediante escritura pública el otorgamiento de una primera hipoteca de carácter unilateral a favor de la Administración en garantía del aplazamiento de deuda tributaria sobre una finca urbana de un Proyecto de Compensación destinada al uso residencial abierto. Frente a la liquidación provisional paralela practicada, fue interpuesto recurso de reposición, el cual fue desestimado por el Ente Público de Servicios Tributarios del Principado de Asturias, siendo esta resolución impugnada mediante una reclamación, la cual fue estimada por el TEAR del Principado de Asturias. En consecuencia, los servicios jurídicos del Principado han interpuesto el presente recurso de casación para unificación de doctrina, al considerar que en los casos de constitución de hipoteca unilateral a favor del Estado en garantía de aplazamiento y fraccionamiento de deudas con la AEAT no es posible aplicar la exención de la LITP art. 45.I.A al ser el sujeto pasivo el titular que insta el otorgamiento de la escritura pública y no el Estado.
El TS se centra en determinar la cuestión litigiosa, concluyendo que en estos casos lo que se ha de determinar es quién es el sujeto pasivo, ya que la hipoteca unilateral al constituir un derecho real de garantía por parte del titular del bien a favor de un acreedor -en este caso la Administración- cuyo crédito es asegurado, exige la inscripción registral, para lo cual es necesaria la aceptación por parte del acreedor (LH art. 141).
Partiendo del hecho de que este tipo de hipotecas son admitidas como garantía del aplazamiento o fraccionamiento de las deudas tributarias (LGT art. 82) -salvo que el importe de la deuda sea inferior a 18.000 euros- a efectos de su tributación por ITP y AJD constituye el hecho imponible de la modalidad TPO la constitución, entre otras, de derechos reales, préstamos y fianzas, salvo que sean realizadas por empresarios o profesionales en el desarrollo de su actividad (LITP art. 7.1.B y 5); en cuanto a la modalidad AJD del impuesto, constituyen el hecho imponible las primeras copias de las escrituras públicas que tengan por objeto cantidad o cosa valuable, que sea inscribible en el registro correspondiente y que no estén sujetas a tributación por ISD ni por las modalidades TPO ni OS del ITP y AJD (LITP art. 31.2). Por lo que se refiera al sujeto pasivo, mientras que en la modalidad TPO queda obligado aquel a cuyo favor se realiza el acto, en la modalidad AJD queda obligado el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquellos en cuyo interés se expidan (LITP art. 8 y 29).
Por tanto, si el deudor hipotecario es empresario o profesional, en ejercicio de sus actividades, la constitución de hipoteca unilateral resulta ser una operación sujeta aunque exenta de IVA (LIVA art. 20.Uno.18º) y, en su consecuencia, no sujeta a la modalidad TPO (LITP art. 7.5) aunque sí sujeta la primera copia de la escritura pública de constitución de la hipoteca unilateral a la cuota variable de la modalidad AJD. Por el contrario, si el deudor hipotecario no es sujeto pasivo del IVA, la operación está sujeta a la modalidad TPO del ITP y AJD.
Por lo que se refiere a la necesidad de que exista aceptación por parte de la Administración, con base en la LH art. 141, las hipotecas unilaterales, por su carácter voluntario, es necesario que consten en el Registro por nota marginal, lo cual tiene lugar con efectos retroactivos. A estos efectos, el órgano competente para resolver si se concede o no el aplazamiento, ha de examinar y evaluar la falta de liquidez y la capacidad de generar recursos, así como la suficiencia e idoneidad de las garantías (RD 939/2005 art. 51.1). Por tanto, el TS considera que, ante la resolución favorable de concesión del fraccionamiento o aplazamiento y el requerimiento al deudor de constituir la garantía, se ha de entender que existe una aceptación implícita del Estado, debiéndose hacer constar por nota marginal en el registro.
Habiendo determinado cómo debe tributar esta operación y, pese a existir pronunciamientos anteriores -entre otros, TSJ C. Valenciana 31-1-13, EDJ 57935; TSJ Murcia 29-1-02, EDJ 136234; DGT CV 26-10-10– que mantienen, en la misma línea que la recurrente, que como en estos casos no se adquiere ningún bien ni derecho, sino que únicamente se recoge la voluntad del hipotecante, resulta por tanto obligada como sujeto pasivo la persona que insta o solicita el otorgamiento de la escritura-, el TS concluye que sí existe una manifestación de riqueza a favor de la Administración en la garantía hipotecaria, por lo se ha de considerar como sujeto pasivo al Estado aunque, en aplicación de la LITP art. 45.I.A, la operación queda exenta.

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