Cuando se estima la demanda de resolución del contrato por incumplimiento empresarial y también la posterior de despido a la que estaba acumulada, declarándose extinguido el contrato y la improcedencia del despido, procede la condena al pago de la indemnización y de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia.
El descuento salarial que responde al tiempo de retraso injustificado, por causas solo imputables al trabajador y que es de muy difícil compensación por el sistema de turnos establecidos por la empleadora con sus clientes, no es multa de haber porque el salario no se ha devengado. La existencia de una sanción disciplinaria convencional relativa a los retrasos injustificados no implica que el empresario deba abonar el salario no devengado.
Existe transgresión de la buena fe contractual, quebrándose la confianza en el trabajador cuando este de forma grave y culpable engaña y oculta reiteradamente (en el currículo y en la declaración responsable) afirmando tener una capacidad laboral irreal y parcialmente incompatible con la exigencia del puesto a desempeñar, lo que tiene una grave incidencia en las condiciones básicas del trabajo y en la formación de voluntad de la empresa en el momento de la celebración del contrato.
La publicación en Facebook de una foto realizada en tiempo y lugar de trabajo, concretamente desde el camión de la empresa que se conducía, no es un comportamiento con la gravedad suficiente para avalar un despido. La Sala de suplicación entiende que no existe transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza en el desempeño del trabajo, tampoco fraude o deslealtad en las gestiones encomendadas, ni se puede considerar imprudencia o negligencia en acto de servicio que haya implicado riesgo de accidente o peligro de avería para la maquinaria, el vehículo o las instalaciones, no constando que generase peligro alguno o un riesgo concreto en la conducción. El despido no es nulo porque no vulnera los derechos fundamentales del trabajador al secreto de las comunicaciones, sin que se aprecie intromisión empresarial en un área reservada al trabajador, pues es el mismo trabajador quien le da publicidad a través de las redes sociales.
Al ser irrecurrible, queda firme el auto del juzgado que admitió la readmisión en ejecución provisional en régimen de teletrabajo durante el confinamiento inicial en 2020, asociado al estado de alarma declarado por la pandemia. No concurría la posibilidad de plantear recurso devolutivo, circunscrita a la adopción de medidas que excedan de los límites de la ejecución provisional o a la declaración de falta de jurisdicción o competencia del orden jurisdiccional.
El despido fraudulento sin causa es improcedente, también el realizado durante la pandemia. Ante este tipo de despidos cabría que el órgano jurisdiccional reconociera una indemnización superior a la tasada, si esta fuera insuficiente, al amparo del OIT Convenio núm 158. Sin embargo, su monto, para evitar la arbitrariedad, solo puede fijarse por aplicación analógica de la LRJS art. 281.2.b o mediante cuantificación en la demanda de los daños que superen el lucro cesante, debidamente acreditados en juicio. Al no haber sido alegados ni probados tales daños solo procede la indemnización tasada, sin imposición de los intereses moratorios, por no ser deuda líquida, vencida y exigible.
El empresario puede recurrir en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social que mantiene la calificación de falta disciplinaria muy grave cuando sufre gravamen. Así sucede si la sentencia manteniendo tal calificación revoca parcialmente la sanción y le autoriza a imponer una sanción diferente. Ese pronunciamiento no es ajustado a derecho, pues el Juez de instancia solo puede revocar parcialmente la sanción en los casos en que la falta no hubiese sido adecuadamente calificada.
Se reitera que la empresa está obligada a comunicar por escrito al trabajador nueva fecha para su reincorporación al trabajo, sin poder cambiar su opción, en los 10 días siguientes a la notificación de la sentencia de suplicación que confirmó la de instancia con declaración de improcedencia. El trabajador ha de reincorporarse al menos transcurridos 3 días desde la recepción de dicha comunicación. Se reitera que la no reincorporación por causa imputable al trabajador durante la tramitación del recurso solo implica que el trabajador, que no incumple ningún deber, pierda los salarios de tramitación desde esa no reincorporación a la firmeza de la sentencia.
Está caducada la acción y se considera extemporánea la ampliación de la demanda contra quien en todo instante ha sido el real y explícito empresario de la trabajadora tal y como consta en sus nóminas y contrato. Es irrelevante que la persona despedidoa atribuyera el error al primer demandado, por haber comparecido al acto de conciliación, o que el órgano de instancia admitiera, erróneamente, la ampliación de la demanda contra el empresario que ya era conocido de manera indubitada con carácter previo.
No interrumpe la prescripción de un año de la acción de reclamación de salarios de tramitación con cargo al Estado la solicitud de la documentación necesaria que se debe aportar con la solicitud administrativa al Juzgado de lo Social que declaró el despido improcedente en la instancia. Cuando la entrega se demore más de un año, para evitar la prescripción, es preciso realizar la reclamación de los salarios de tramitación en plazo, sin perjuicio de realizar una subsanación posterior cuando se recibiera la documentación, suspendiéndose el plazo para resolver.
