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Un trabajador es despedido disciplinariamente por insultos racistas y conducta agresiva hacia sus compañeros. Hasta conclusiones del juicio oral el abogado del trabajador no solicitó la improcedencia por ausencia de un expediente disciplinario previo.En la instancia el despido fue declarado procedente. El recurso de suplicación del trabajador fue estimado y el despido se declaró improcedente. Recurrida esta última sentencia en casación para la unificación de doctrina por ambas partes, se estimó el de la empresa. La sentencia de suplicación fue casada y se confirmó la de instancia, es decir, la procedencia del despido, con los siguientes argumentos.La parte actora alegó en el acto del juicio, en trámite de conclusiones, el incumplimiento empresarial de la obligación de instruir un expediente disciplinario, tal y como obligaba el convenio colectivo aplicable. Pretendía de este modo que el despido se declarara improcedente. Sin embargo, como confirma el TS tal alegación supuso una modificación sustancial de la demanda. En efecto, la parte actora ya conocía, por la carta de despido, en el momento de plantear la demanda y la previa papeleta de conciliación, que la empresa había llevado a cabo una actuación investigadora sobre los hechos imputados. De hecho, dirigió su prueba a poner de manifiesto la falta de audiencia del despedido en la investigación que llevó a cabo la empresa. De manera, que no es correcta la consideración que hace la Sala de suplicación de que la alegación de la falta de expediente contradictorio es un hecho nuevo o que no hubiera podido conocerse con anterioridad (LRJS art.80.1 c).Aunque corresponda al juez la calificación del despido, y tal calificación sea la de improcedencia cuando la empresa no hubiera cumplido los requisitos de forma establecidos legal o convencionalmente, no es posible que la parte actora alegue este hecho de forma extemporánea por ser contrario a la tutela judicial efectiva y generar indefensión pues le impide dar una contestación formal y, en su caso, proponer la prueba oportuna. Máxime cuando respecto al pleito de despido la norma procesal establece que toda demanda laboral debe expresar si el trabajador es o ha sido representante legal, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso. Singularidad, que obliga a que la demanda recoja todas las circunstancias relevantes, importantes o decisivas de las que obtener la calificación del despido, ya sea nulo o improcedente. Y dado que la improcedencia del despido no solo puede venir determinada por la falta de acreditación de los hechos imputados en la carta de despido sino, también, por no cumplirse los requisitos formales, también esos hechos deben quedar delimitados en la demanda (LRJS art. 108.1), máxime considerando los efectos específicos de la improcedencia por tal causa, cuando la empresa opte por la readmisión y la posibilidad de realizar un nuevo despido en el plazo de 7 días desde la notificación de la sentencia (LRJS art.110.4; TS 5-12-19, EDJ 796566Rec 1849/17).TS 25-3-22, EDJ 532075Rec 4395/19
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