La transposición al ordenamiento español de las medidas de intervención y control que la directiva exige (Dir 2014/67/UE art.9 ) implica, desde el 27-5-2017 en que entran en vigor, la adopción de las siguientes modificaciones:
A) Reforma de ley sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional (L 45/1999). Se incorporan las siguientes novedades:
1. Respecto de las funciones en materia de inspección, además de atribuirle a la ITSS la vigilancia y exigencia del cumplimiento de la ley, se especifíca que los incumplimientos van a ser sancionados conforme a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (L 45/1999 art.8 redacc RDL 9/2017).
Al objeto de aplicar y garantizar el cumplimiento de la normativa en materia de desplazamiento de trabajadores, las autoridades competentes deben realizar una evaluación global de los elementos fácticos que se consideren necesarios, incluidos, en particular, los que luego se dirán. Los elementos fácticos deben servir de ayuda a las autoridades competentes en las comprobaciones y controles del cumplimiento de los requisitos para el desplazamiento. Estos elementos son factores indicativos en la evaluación global que debe hacerse y, por consiguiente, no pueden considerarse de forma aislada.
A fin de determinar si una empresa que desplaza trabajadores a España desarrolla en el Estado miembro de establecimiento actividades sustantivas que no sean puramente administrativas o de gestión interna, las autoridades competentes deben realizar una evaluación global de todos los elementos fácticos que, teniendo en cuenta un marco temporal amplio, caractericen las actividades que lleva a cabo la empresa en el Estado miembro de establecimiento y, cuando sea necesario, en España. Algunos elementos objetivos a tal fin pueden ser los siguientes: a) el lugar donde la empresa tiene su domicilio social y su sede administrativa, ocupa espacio de oficina, paga sus impuestos y cotizaciones a la Seguridad Social y, si procede, posee una licencia profesional o está registrada en las cámaras de comercio o en los colegios profesionales pertinentes, de acuerdo con la normativa nacional; b) el lugar donde contrata a los trabajadores desplazados y el lugar desde el que les desplaza; c) el derecho aplicable a los contratos que celebra la empresa con sus trabajadores, por un lado, y con sus clientes, por otro; d) el lugar donde la empresa realiza su actividad empresarial fundamental y donde emplea personal administrativo; e) el número de contratos celebrados y el volumen de negocios efectuado por la empresa en el Estado miembro de establecimiento, teniendo en cuenta la situación específica de, entre otras, las empresas pequeñas y medianas y las empresas de reciente creación.
Para determinar si un trabajador desplazado temporalmente a España desempeña normalmente su trabajo en otro Estado miembro, deben examinarse todos los elementos fácticos que caracterizan dicho trabajo y la situación del trabajador, entre los cuales pueden incluirse los siguientes: a) si el trabajo se realiza en España durante un período limitado de tiempo; b) la fecha de inicio del desplazamiento; c) el Estado miembro en el que, o desde el que, el trabajador desplazado a España suele desempeñar su trabajo, de acuerdo con el Rgto (CE) 593/2008 (Roma I) o con el Convenio de Roma; d) si el trabajador desplazado regresa o está previsto que vuelva a trabajar en el Estado miembro desde el que se desplaza, una vez terminado el trabajo o prestados los servicios para los que fue desplazado a España; e) la naturaleza de las actividades; f) si el empleador proporciona el viaje, la manutención o el alojamiento del trabajador al que desplaza o reembolsa esos gastos, y, de ser así, de qué forma los proporciona o cómo los reembolsa; g) los períodos previos en que el puesto haya sido ocupado por el mismo o por otro trabajador desplazado.
La ausencia de alguno o varios de los elementos fácticos que se establecen no excluye necesariamente que la situación pueda ser considerada un desplazamiento real. La valoración de estos elementos debe adaptarse a cada caso particular y tener en cuenta las peculiaridades de la situación.
Asimismo tales elementos pueden ser tenidos igualmente en cuenta por las autoridades competentes para determinar si una persona desplazada entra dentro de la definición de «trabajador desplazado», a cuyo efecto deben guiarse, entre otros elementos, por los hechos relacionados con el desempeño del trabajo, la subordinación y la remuneración del trabajador, independiente de como hayan caracterizado las partes su relación en el contrato o acuerdo de otro tipo que hubieran suscrito.
2. En relación a los procedimientos judiciales sobre la materia, se actualizan las remisiones normativas que efectúan los preceptos que regulan estas cuestiones: ejercicio de la potestad jurisdicional (remitiendo a la actual LRJS), la competencia (remitiendo a los criterios del Rgto (UE) 1215/2012 y a la LRJS) y ordenando como derecho supletorio la aplicación de la actual LRJS.
B) Modificación del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (RDLeg 5/2000). Se introducen las siguientes novedades:
1. Se considera sujeto responsable de la infracción a los empresarios incluidos en el ámbito de aplicación de la normativa reguladora del desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, respecto de las obligaciones establecidas en dicha normativa.
2. Se tipifica como nueva infracción leve : No dar cuenta, en tiempo y forma, a la autoridad laboral competente, conforme a las disposiciones vigentes, de los accidentes de trabajo ocurridos y de las enfermedades profesionales declaradas, cuando tengan la calificación de leves.
3. Se tipifican como nuevas infracciones graves:
a) La presentación de la comunicación de desplazamiento con posterioridad a su inicio o sin designar ya sea al representante de la empresa que sirva de enlace con las autoridades competentes españolas y para envío y recepción de documentos o notificaciones, ya sea de una persona que pueda actuar en España en representación de la empresa prestadora de servicios en los procedimientos de información y consulta de los trabajadores, y negociación, que afecten a los trabajadores desplazados a España.
b) No tener disponible en España, durante el desplazamiento, la documentación relativa al mismo, en los términos legalmente establecidos.
c) No dar cuenta, en tiempo y forma, a la autoridad laboral competente, conforme a las disposiciones vigentes, de los accidentes de trabajo ocurridos y de las enfermedades profesionales declaradas, cuando tengan la calificación de graves, muy graves o mortales.
d) No presentar la documentación requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o presentar alguno de los documentos sin traducir.
Sin perjuicio de lo anterior, constituye infracción administrativa además de la que ya se preveía de no garantizar a los trabajadores desplazados a España, cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo, las condiciones de trabajo exigibles, el incumplimiento de las obligaciones sobre reconocimiento y asistencia mutuos en la notificación y ejecución transfronteriza de sanciones administrativas derivadas del incumplimiento de la normativa en materia de desplazamiento de trabajadores (L 45/1999 disp.adic.7ª redacc RDL 9/2017).
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