Cláusula de gastos en los préstamos hipotecarios

Con motivo de la compra de una vivienda es otorgada escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria. Entre otras estipulaciones, la de gastos a cargo del prestatario establece que son todos los gastos e impuestos derivados de otorgamiento son a cargo del adquirente: tasación del inmueble hipotecado, demás gastos y tributos derivados de la escritura, inscripción en el Registro de la Propiedad, aranceles notariales, registrales e impuestos relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, etc.
Declarada en primera instancia la abusividad de este tipo de cláusulas y con ello su nulidad, en apelación, se estima parcialmente, declarando nulas las condiciones generales impugnadas, a excepción de las relativas a los tributos.
Se plantea el recurso de casación con base en la infracción de las normas de consumidores y usuarios y la infracción del criterio establecido por el propio Tribunal Supremo (TS 23-12-15, EDJ 253610), solicitando de nuevo la declaración de abusividad de las cláusulas que atribuyen al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos a la prestataria, sin distinción alguna según el tributo o hecho imponible de que se trate.
En anteriores pronunciamientos, con base en la normativa de consumo, el Tribunal Supremo ha concluido que la imputación exclusiva al consumidor de los tributos derivados de la transmisión o la imputación de todos los gastos e impuestos, salvo que existiese pacto en contrario, han de ser declaradas abusivas (entre otras, TS 25-11-11, EDJ 283556; 23-12-15, EDJ 253610). En consecuencia, en este caso, dado que es atribuido al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos, de manera indiscriminada, dicha cláusula ha de ser considerada nula en su totalidad por abusiva.
Partiendo de la declaración de abusividad de este tipo de cláusulas, a efectos de la tributación por ITP y AJD se plantea qué ocurre en concreto con las cláusulas que atribuyen en todo caso el pago del impuesto al prestatario. En relación con la modalidad TPO, aunque con carácter general se recoge que en los casos de constitución de derechos reales es considerado sujeto pasivo aquel a cuyo favor es realizado el acto, en el caso concreto de los préstamos, se atribuye tal condición al prestatario (LITP art. 8.c y d). Por tanto, teniendo en cuenta que en los casos de constitución de préstamos y créditos con garantía hipotecaria sólo se produce un único hecho imponible, se ha concluido que resulta como único sujeto pasivo el prestatario (entre otras, TS 31-10-06, EDJ 311768; 22-11-17, EDJ 243613).
En cuanto a la modalidad AJD, por lo que se refiere al sujeto pasivo, aunque con carácter general resulta obligado el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos, o aquellos en cuyo interés son expedidos, en los casos de formalización en escritura pública del préstamo con garantía es considerado adquirente el propio prestatario (LITP art.29; RITP art.68).
Por lo que se refiere al pago, hay que diferenciar la cuota variable de la cuota fija gravables en esta modalidad del impuesto:
? Cuota variable: el sujeto pasivo es el prestatario, en función de la cuantía o acto gravado (RITP art.68 y 69).
? Cuota fija: en relación con el timbre de los folios del papel para uso notarial, se ha de distinguir entre la matriz y las copias.
En relación con la primera de ellas (matriz), de conformidad con el RITP art.68 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cabría concluir que es obligación del prestatario; no obstante, si existe pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, como en el RD 1426/1989, que aprueba el arancel de los notarios, sólo se hace referencia a los interesados, sin especificar más y en estos casos se van a ver beneficiados tanto el consumidor como el prestamista, lo razonable es distribuir también el pago del impuesto. En cuanto a las copias, resulta obligado quien las solicite (RITP art.68).
Por último, a efectos de la posterior cancelación de la hipoteca, no hay duda de que se encuentran exentas de la modalidad AJD del impuesto las primeras copias de escrituras notariales que las formalicen (LITP art.45.I.B.18).
Respecto a los efectos restitutorios en relación con el ITP y AJD, en ambos pronunciamiento el Tribunal Supremo aclara que tras la declaración de nulidad de la cláusula, la jurisdicción civil no puede entrar a enjuiciar la determinación del sujeto pasivo obligado, debiéndose acudir a la normativa reguladora del impuesto. Lo que sí reconoce, de conformidad con lo acordado previamente por la Audiencia Provincial, es que en relación con la constitución del préstamo, no procede devolución de cantidad alguna abonada por el prestatario; en cuanto a la expedición de copias, si hubiesen sido abonados gastos contraviniendo lo concluido en la sentencia, el banco sí quedaría obligado a la restitución de los mismos.

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