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En una inspección se regulariza la situación tributaria de los ejercicios 2012 a 2015 de una sociedad, entre otras cuestiones por no considerar gasto deducible la retribución de algunos administradores, ya que en los estatutos consta que el cargo es gratuito.Como la sociedad considera que dichos gastos sí son deducibles, interpone reclamación económico-administrativa ante el TEAC, que la desestima, distinguiendo en su argumentación entre los ejercicios iniciados antes del 1-1-2015 y después de dicha fecha. En relación con estos últimos los argumentos son:a) Entre los gastos no deducibles se incluyen los donativos y liberalidades, si bien se excluyen «…las retribuciones satisfechas por las sociedades a sus administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad.» (LIS art.15.e).Según su construcción sintáctica, sobre todo por la ubicación de la coma [,] que incorpora, el párrafo excluye que sean liberalidades lo pagado a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, y por el desempeño de otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad; con lo que, el que sean «derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad» solo se aplica al desempeño de otras funciones, y no para el desempeño de funciones de alta dirección.b) Aunque no cabe negar la deducibilidad de estos gastos en base a su consideración como donativo o liberalidad, por estar expresamente excluido de estos conceptos, la normativa fiscal no permite la deducibilidad fiscal de los gastos que vulneran el ordenamiento jurídico en su conjunto (LIS art.15.f).Así, la única interpretación integradora de lo dispuesto en la normativa del IS y en la normativa mercantil es que la deducibilidad fiscal puede darse cuando haya una/s persona/s que desarrolle/n unas y otras funciones separadamente, de modo que sea preciso y cierto.Según el Tribunal Supremo, en la normativa mercantil, la expresión «administradores en su condición de tales» (LSC art.217.2) engloba todas las funciones de los administradores (incluidas las ejecutivas) y no solo las que son indelegables. Así, en las sociedades no cotizadas, la relación entre la regulación de la retribución de los administradores y la de la delegación de facultades en el consejo de administración (LSC art. 217 y 249) no es de carácter alternativo, sino acumulativo, por lo que la retribución de los Consejeros Delegados y de los Consejeros ejecutivos está sometida al principio de reserva estatutaria y a la intervención de la junta. Así, si los estatutos prevén que los cargos de los administradores son no retribuidos, y, a pesar de ello, un contrato con un Consejero Delegado o con un Consejero ejecutivo recoge una retribución en favor del mismo en razón de tal cargo (LSC art.249.3 y 4), la existencia de tal retribución sería un pacto entre las dos partes que iría en contra de lo dispuesto en la LSC y en los estatutos sociales, en suma, un pacto contrario al ordenamiento (TS Civil 26-2-18, EDJ 9565).Por tanto, si los estatutos recogen que los cargos de los administradores son gratuitos, las retribuciones de los Consejeros Delegados y de los Consejeros ejecutivos tampoco son fiscalmente deducibles.En el caso de sociedades cotizadas, la presunción general es la retribución de los cargos, pero la política de remuneraciones de los consejeros se inserte también dentro del sistema de remuneración previsto estatutariamente (LSC 529 sexdecies y 529 septdecies). No obstante, la solución es la misma: las retribuciones de los consejeros de las sociedades cotizadas son fiscalmente deducibles si cumplen la normativa mercantil que las regula.c) La contravención de la exigencia mercantil no es una irregularidad formal, sino sustantiva o material, aunque la sociedad sea unipersonal, aunque el socio conozca y consienta las retribuciones que reciben los administradores o consejeros de su sociedad.TEAC 17-7-20RG3156/19EDD 2020/26893
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