Devolución de las retenciones soportadas por un fondo de pensiones no residente (RF 15/21 13 de Abril de 2021 al 19 de Abril de 2021)

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Un fondo de pensiones residente en Canadá solicita la devolución de la cantidad retenida a cuenta del IRNR sobre los dividendos obtenidos por su inversión en acciones cotizadas españolas, a los que se ha aplicado la retención del 15% establecida en el CDI con Canadá, cuando los españoles tributan al 0%, ya que están exentos de IS y libres de retención en la fuente. Considera la entidad que esto constituye una restricción a la libre circulación de capitales y a la libertad de establecimiento reconocidos por el TFUE.Ante la referida solicitud el órgano gestor inicia un procedimiento de comprobación limitada y determina que el contribuyente no ha facilitado información suficiente sobre la naturaleza de la beneficiaria de los dividendos, así como que el fondo de pensiones canadiense no es comparable a los fondos de pensiones españoles en los términos que exige el TFUEEDL 1957/52 art.63.Dado que tanto en la vía administrativa como en instancias inferiores de la vía judicial no encuentra amparo en sus pretensiones, la entidad interpone recurso de casación ante el TS, que considera que las cuestiones que presentan interés casacional son las siguientes:1) Determinar si el análisis de comparabilidad entre los fondos de pensiones residentes en Canadá, sin establecimiento permanente en España, y los fondos de pensiones residentes en España, al objeto de determinar si el diferente tratamiento tributario de los dividendos percibidos de sociedades residentes en España supone o no una restricción a la libre circulación de capitales contraria al Derecho de la UE, se debe realizar conforme a la legislación española de fuente interna sobre fondos de pensiones.En este sentido, alude el Tribunal a una sentencia anterior en relación con IIC residentes y no residentes, según la cual existe una infracción originaria que se produce por el hecho mismo de que en el IRNR la retención no sea propiamente tal, sino una forma sui generis de gestión tributaria, en tanto que lo denominado como retención no es un pago a cuenta pendiente de un ajuste posterior, sino el pago final de la cuota, sin posibilidad alguna de reembolso de lo excesivo, precisamente porque la ley no concibe en su diseño legal la posibilidad de exceso. En consecuencia, mientras que una entidad residente puede obtener la devolución del exceso retenido, una no residente, aun cumpliendo todos los requisitos exigidos a la residente, nunca podría obtener dicha ventaja. Por lo expuesto, concluyó el TS que el someter a distintos tipos de gravamen a residentes y no residentes suponía un trato discriminatorio no justificativo restrictivo de la libre circulación de capitales.Sobre la aplicación de la doctrina al caso concreto, la normativa vigente en el momento de los hechos no contemplaba exención alguna para los dividendos obtenidos por fondos de pensiones no residentes, mientras que los fondos de pensiones residentes tributaban al tipo impositivo del 0% (LIS/04 art.29.6).Por tanto, considera el TS que dicha exclusión se basaba únicamente en su residencia y conviene que se ha producido una vulneración del principio de libre circulación de capitales, por lo que la parte recurrente tiene derecho a la devolución de lo indebidamente retenido y sus intereses.2) Dilucidar si el análisis de la suficiencia de los mecanismos existentes para obtener información sobre los fondos de pensiones en Canadá debe buscar la identidad con los que España tiene con otros E.m. de la UE o la mera equiparación y efectividad de los mismos para el fin pretendido, decidiendo, en consecuencia, si la cláusula de intercambio de información prevista en el CDI CanadáEDL 1978/2235 art.26, podía ser suficiente o no.Considera la recurrente y así lo acepta el Tribunal, que la cláusula de intercambio de información que incorpora el CDI de aplicación permitía a las Autoridades fiscales españolas solicitar a las Autoridades de Canadá información relativa a la naturaleza del fondo de pensiones, a los efectos de determinar su equivalencia con los planes y fondos de pensiones sometidos a la Ley de Planes y Fondos de Pensiones, a fin de declarar exentos de tributación en España los dividendos percibidos por la entidad canadiense de entidades residentes, ya que la normativa española vigente en el momento de los hechos no hacía depender el disfrute de una ventaja fiscal por los fondos de pensiones residentes en terceros Estados del cumplimiento de una serie de requisitos sino que, simplemente, no permitía dicho disfrute, en ningún caso, por el simple hecho de tener la residencia fuera de España. Por estos motivos determina el TS que ha lugar al recurso presentado, y declara el derecho del fondo canadiense a la devolución de las retenciones soportadas.TS 22-12-20, EDJ 747504

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