Se cuestiona si es o no inscribible una escritura de declaración de obra nueva por antigüedad y constitución de la misma en régimen de división horizontal, cuando los estatutos prevén la constitución de un derecho de vuelo o sobreedificación sobre ella.
Para la inscripción de una declaración de obra nueva por antigüedad se pueden seguir dos vías distintas que son, la prevista en LS/15 art.28.1 y la prevista con carácter excepcional en LS/15 art.28.4 que trata de adecuarse a la realidad de que existen edificaciones consolidadas de hecho por el transcurso de los plazos legales para reaccionar, por parte de la Administración, en procedimientos de restauración de la legalidad urbanística infringida, esto es, por prescripción del ejercicio de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística.
Esta posibilidad de prescripción en la declaración de obra nueva puede ser alegada tanto por un otorgante que edifica sin obtener ningún permiso de la autoridad municipal competente, como por quien sí obtiene el permiso pero se extralimita, eventualmente, en lo edificado (en este sentido DGRN Resol 22-7-2014; 5-8-2013). La inscripción queda condicionada al aporte de la documentación que acredite la terminación de la obra en fecha determinada y a que su descripción coincida con el título, así como que tal fecha sea anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que haya podido incurrir el edificante.
De esta manera los requisitos necesarios para el acceso de la obra al Registro son la aportación de la documentación acreditando la terminación de la obra en fecha determinada y la descripción coincidente con el título, así como la constatación sobre la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trata, así como que el suelo no tenga carácter demanial o esté afectado por servidumbres de uso público general (LH art.202).
La acreditación del título, en relación con la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título, se puede realizar a través de 4 vías documentales distintas que se acompañen a la certificación técnica, sin que ninguna sea excluyente de las demás:
– certificación expedida por el ayuntamiento o por técnico competente;
– acta notarial descriptiva de la finca;
– certificación catastral descriptiva; o
– certificación gráfica de la finca.
Cuando se de la no coincidencia de la obra con la certificación gráfica de la finca (p.e. la existencia de terrazas nuevas en el inmueble) se puede admitir la inscripción de la división de la finca en régimen de propiedad horizontal, pero no necesariamente para la previa inscripción de la obra nueva, pues la identidad descriptiva siempre se manifiesta sobre los elementos de la construcción que exige no solo la delimitación georreferenciada de la porción del número de plantas, la superficie de la parcela ocupada, el total de los metros cuadrados edificados y, si en el proyecto aprobado se especifica, el número de viviendas, apartamentos, estudios, despachos, oficinas o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente.
La DGRN ha exigido en este caso que se incorpore como elemento necesario para completar la descripción del edificio, la individualización de la superficie correspondiente a cada planta en los casos en que el edificio cuya obra nueva se declara vaya a ser objeto de división horizontal o cuando la licencia municipal incorporada a la escritura exprese los metros cuadrados de tales plantas (DGRN Resol 14-1-2013).
En los casos de declaración de una obra nueva, no acompañada de individualización de sus elementos con acceso independiente a un elemento común o a la vía pública -división horizontal, por ejemplo-, la precisa descripción de la finca en el título que pretenda su acceso al Registro de la Propiedad no puede imponer más precisión en cuanto a la descripción de su superficie, que la que afecta a su individualidad, es decir, la total construida y útil.
Si la declaración de obra nueva no se refiere a un edificio sobre el que vaya a constituirse en principio, una división horizontal, el objeto del derecho sobre la edificación forma un todo unitario sin partes determinadas, por lo que sólo es preciso, como mínimo exigible, que se exprese la superficie de la parcela ocupada por la edificación y el total de metros cuadrados edificados. No obstante, si la licencia municipal que se incorpora a la escritura expresa los metros cuadrados de cada planta, puede exigirse esa mayor concreción, en ese caso concreto.
Por otro lado y en relación con la inscripción de la división horizontal del edificio cuando se describen nuevos elementos (p.e. nuevas terrazas) es necesario que la suma de las superficies asignadas en la descripción de la totalidad de los pisos y locales, resultantes de la división, no pueden exceder de la superficie correspondiente al edificio, ni en su totalidad, ni en relación con cada una de sus plantas cuando el cómputo se haga en razón a la superficie correspondiente a los pisos y/o locales ubicados en cada una de ellas. Por ello, la existencia de terrazas cuyas superficies no figuran ni en la descripción del edificio, ni en la escritura o en la certificación del técnico, son superficies adicionales o excedentarias respecto de las que resultan de la declaración de la obra nueva que no pueden ser objeto de inscripción (LH art.202).
Sin embargo, si la terraza no se considera como parte nueva del edificio, sino como terraza a nivel que forma parte de la propiedad horizontal, la conclusión ha de ser diferente. La propiedad horizontal se caracteriza por la existencia de un único derecho de propiedad cuyo objeto es complejo: piso, local o departamento privativo -espacios suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente- y participación inseparable en la titularidad de los elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas. Sin embargo existen ciertos elementos comunes que no agotan toda su potencialidad en la finalidad que desempeñan, sino que, sin perjudicar la misma, pueden ser de uso exclusivo del propietario de algún elemento privado.
La posibilidad de configurar como anejo de las viviendas o locales el derecho de uso exclusivo de zonas concretas y determinadas del inmueble, aunque tengan el carácter de elemento común, es perfectamente posible dentro de la libertad que tienen los propietarios de configurar estatutariamente el régimen de la propiedad horizontal, quedando vinculados a la cosa siempre que tanto el derecho de uso como el objeto del mismo queden suficientemente identificados. Por este motivo, hay una distinción entre el concepto de terraza y el de cubierta del edificio. La cubierta, elemento necesario de parcelación cúbica o delimitación del vuelo o espacio edificado, es siempre elemento común por naturaleza; sin embargo las terrazas, como zona pisable, no son elemento común por naturaleza (DGRN Resol 5-7-16; 19-7-18 y TS 23-2-93, EDJ 1729; 3-2-94, EDJ 869).
Actualmente hay que diferenciar entre las terrazas superiores (terrados o azoteas) y las terrazas a nivel (resultado de una construcción escalonada), con acceso exclusivo a través del propio elemento privativo al que están vinculados, que son de uso, e incluso de propiedad, privativa. Las primeras pueden ser tanto un elemento común de uso común, como un elemento común de uso privativo o, incluso, un elemento de propiedad privativa, y en este último caso, como entidad independiente o como anejo de otra entidad privativa (si bien en el caso de que en el título constitutivo no se prevea otra cosa, debe considerarse como elemento común). Pronunciándose en este sentido TS 30-12-15, EDJ 267876; 8-4-11, EDJ 71287).
Por este motivo, el uso exclusivo de la terraza, entendido como concepto físico y jurídico distinto al de la cubierta no es uno de esos elementos que por su carácter necesario e imprescindible para el adecuado uso y disfrute de los elementos privativos, no pueda ser adscrito o asignado a uno o varios de estos. Todo ello sin perjuicio de que la cubierta del edificio no pueda perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio se configure como privativa. Cabe, pues, su acceso al Registro como elemento común del inmueble en régimen de propiedad horizontal.
En relación con la configuración del derecho de vuelo que se realiza en los estatutos de la propiedad horizontal hay que destacar que se trata de un derecho real sobre cosa ajena, con vocación de dominio, por el que su titular tiene la facultad de elevar una o varias plantas o de realizar construcciones bajo el suelo, adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido. Es un derecho de carácter siempre urbano que no lleva consigo el deslinde de la propiedad del suelo y la del edificio, al contrario del derecho de superficie. En este derecho, la nueva planta construida se integra en un régimen de propiedad horizontal, de modo que el dueño de esta planta es copropietario del suelo, al considerarse este un elemento común. Se trata de un derecho real en cosa ajena con vocación de ser un derecho perpetuo, que nace limitado para convertirse en una cotitularidad dominical cuyo origen es una comunidad inicial que culmina, necesariamente, en un régimen de propiedad horizontal.
El derecho de vuelo no pertenece al propietario del suelo. Solo nace por transmisión a un tercero o por reserva al tiempo de enajenar el edificio o parte de él (DGRN Resol 28-3-2008). De esta manera el titular tiene derecho a construir una o más plantas dentro de las limitaciones urbanísticas y en una segunda fase, adquiere la propiedad de lo construido configurándose, en este momento, como un derecho perpetuo.
En el caso de que el edificio no estuviera constituido en régimen de propiedad horizontal, se constituirá; y si lo estaba, habrán de fijarse las nuevas cuotas por unanimidad al ser una modificación del título constitutivo. Todo ello es una consecuencia inmediata de que, a diferencia de la construcción que se lleve a cabo sobre fincas de propiedad completamente separada, que accederán al dominio de conformidad con las reglas generales de la accesión, en el caso del régimen de propiedad horizontal la especialidad de su regulación excepciona la aplicación del principio de accesión que incluye entre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, el vuelo y las cubiertas, con el alcance citado supra.
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