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Préstamo garantizado

En julio de 2003 fue otorgada una escritura de préstamo garantizado con hipoteca por una entidad financiera a favor de una empresa. Además de las cláusulas principales, en el citado préstamo se recogía otra garantía, denominado pacto anticrético, en virtud del cual, con base en lo previsto en el CC art.1881, la prestataria cedía a la entidad financiera todos los derechos para percibir las rentas procedentes del edificio hipotecado, provenientes tanto de los contratos de arrendamiento existentes en dicho momento como de los que sean celebrados con posterioridad, añadiéndose que dichas rentas, en su caso, satisfarán, en primer lugar, los intereses del préstamo concedido y, en segundo lugar, el principal del mismo. A estos efectos, fue presentada la correspondiente autoliquidación del ITP y AJD, modalidad AJD, en concepto de préstamo con garantía hipotecaria. No obstante, la Administración practica liquidación provisional, por la modalidad AJD, en concepto de anticresis.
Frente a dicha liquidación, hubo oposición mediante la oportuna reclamación económica- administrativa basándose en la negativa del Registrador de la Propiedad a inscribir el citado negocio, la cual fue estimada, considerándose como sujeto pasivo a la entidad financiera. Ante tal estimación, la Comunidad de Madrid ha interpuesto recurso contencioso- administrativo, el cual ha sido estimado, motivo por el cual ha sido presentado recurso de casación en unificación de doctrina, al cual se ha opuesto el Letrado de la Comunidad de Madrid.
En cuanto al fondo del asunto, el TS centra la cuestión en la determinación de si el pacto anticrético es inscribible o no en el registro y, en consecuencia, si está sujeto a tributación o no por la modalidad AJD del ITP y AJD. Mientras que la Comunidad de Madrid sostiene que se constituyó un auténtico derecho real, en garantía de un préstamo y de manera adicional a otra garantía principal -la hipoteca-, resultando ser sujeto pasivo el prestatario, la sociedad a cuyo favor fue concedido el préstamo mantiene que como el Registrador de la Propiedad no ha procedido a la inscripción del derecho de anticresis, no puede entenderse que concurran los requisitos exigidos para tener que tributar por la modalidad AJD (LITP art.31.2). A este respecto, el TS mantiene que la determinación de si el pacto anticrético es inscribible o no depende exclusivamente de que el negocio sea susceptible de ser inscrito, es decir, si es inscribible, con independencia del hecho de que en un determinado caso haya sido suspendida su inscripción, como ocurre en este caso en el que el Registrador encargado haya denegado la inscripción, sin haberse concretado la causa en la que fundamenta tal denegación. Por tanto, en principio, al tener este tipo de pactos carácter real, son susceptibles de ser inscritos. A efectos de la consideración del sujeto pasivo en estos casos, depende de si ha sido pactado conjuntamente con el contrato principal -en cuyo caso, resulta ser el sujeto pasivo el mismo que el del préstamo, es decir, el prestatario- o, por el contrario, si ha sido pactado de forma separada -resultando en dicho caso obligado el prestamista-.
En relación con la naturaleza de la anticresis, el CC recoge que en virtud de la misma el acreedor adquiere el derecho a percibir los frutos de un inmueble de su deudor con la obligación de aplicarlos al pago de sus intereses, si se deben, y después al pago del capital del crédito (CC art.1881), sin existir una criterio unánime sobre la necesidad de que se exista un desplazamiento de la posesión hacia el acreedor. En ese sentido, centrándose el TS en el hecho de que en este caso las rentas derivadas de los arrendamientos que recaen sobre el edificio hipotecado pueden, en su caso, satisfacer los intereses del préstamo concedido, en primer lugar y, el principal del mismo, en segundo lugar, interpretándose por tanto que sólo procede la aplicación de dichas rentas a tales fines cuando exista un incumplimiento del deudor y una reclamación del acreedor, considera lo recogido en la sentencia de contraste del TSJ Madrid 17-6-11, EDJ 218833, en la cual se establece que las cláusulas anticréticas no constituyen una anticresis, y ni tan siquiera un derecho real ya que no concurren los requisitos exigidos para la consideración como anticresis: el acreedor debe de tener la dirección económica del inmueble; la entidad financiera, en este caso, se tendría que hacer cargo del pago de contribuciones, cargas del inmueble, gastos de conservación y mantenimiento del inmueble, etc.; debe llevar aparejada el derecho a instar la venta del inmueble para satisfacer el crédito garantizado; el prestamista y prestatario han de pactar que la cesión de las rentas vinculan a terceros adquirentes del inmueble o, en su caso, dicha vinculación ha de estar implícita en la cesión de las rentas.
Dado que en este caso no concurren las circunstancias anteriores, unido a que el negocio no es inscribible -tal y como ha quedado ratificado con la nota del Registrador-, se ha de concluir que lo pactado constituye un mero pacto, no sujeto a condición alguna y sin efectos para terceros, con independencia de las consecuencias que se produzcan cuando el deudor principal incumpla. Por tanto, puede ser considerado como una garantía accesoria que garantiza la devolución de lo pactado y de sus intereses. En consecuencia, a efectos del ITP y AJD, al no darse el presupuesto de que la escritura contenga acto o contrato inscribible (LITP art.31.2), en este caso no queda sujeta al concepto AJD la escritura de constitución de préstamo hipotecario de julio de 2003.

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