Dos mercantiles establecidas en diferentes paises miembros de la UE, firman un contrato de cooperación mediante el cual la sociedad A se compromete a proporcionar a la sociedad B un servicio de puesta a disposición de un sitio en Internet de subastas, así como los alquileres de los servidores necesarios y la presentación de los productos subastados. La sociedad B se comprometía a vender los productos en dicho sitio.
La venta de los productos se producía de la siguiente forma, en primer lugar los posibles clientes compran derechos de oferta (bids) a la sociedad A y con ellos, pujan por los productos que se ofrecen en el sitio de internet.
La sociedad B, recibia de la sociedad A una remuneración, además de por el servicio de venta de los productos, por otros servicios relacionados como el de publicidad. Las facturas por dichos servicios se emitían sin IVA, al entender como obligado al pago del impuesto, al destinatario de los servicios (Dir 112/2006/UE art.44).
Sin embargo la Administración Tributaria del país de residencia de la sociedad B, entiende que la sociedad A posee un establecimiento permanente en dicho país y las facturas se debieron emitir con IVA.
Iniciada la controversia, finalmente el órgano jurídico competente eleva cuestión prejudicial, versando su duda en si debe considerar que existe establecimiento permanente, cuando una de las sociedades está utilizando la infraestructura de otra para sus actividades económicas, residiendo ambas en países diferentes.
El Tribunal en su contestación se acoge a una reiterada jurisprudencia donde se entiende que la forma más útil para determinar el lugar de realización de las prestaciones de servicios, es aquel donde el sujeto pasivo ha establecido la sede de su actividad económica; esto constituye un criterio objetivo, simple y práctico que ofrece una gran seguridad jurídica. Tener en cuenta otro establecimiento, solo opera en el caso en que dicha sede no conduzca a una solución racional o cree un conflicto con otro Estado.
En cuanto a la existencia o no de establecimiento permanente se debe atender no solo a que se posea una estructura mínima en términos de medios humanos y técnicos, sino que el establecimiento ha de estar en condiciones de recibir y utilizar para sus propias necesidades el servicio prestado, y esto corresponde verificarlo al órgano jurisdiccional que remite el caso, el cual según las conclusiones del abogado general, debe tener en cuenta las siguientes consideraciones:
1) Que no es necesario que se disponga de personal contratado por él y de medios materiales de su propiedad para que se considere que un sujeto pasivo tiene un establecimiento permanente. Ahora bien para su existencia el sujeto pasivo sí debe tener poder de disposición suficiente sobre los medios y el personal, como si fueran propios.
2) En donde se aprovechan los servicios prestados y donde desarrolla su actividad, por lo que el organo jurisdiccional deberá examinar que actividad autónoma ejerce la sociedad A, con el personal y los medios de la sociedad B.
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