Derecho a la prestación de maternidad desde la situación de excedencia por cuidado de un menor

Son hechos relevantes del caso los siguientes: la trabajadora se encuentra en situación de excedencia en su trabajo por cuenta ajena para el cuidado de su quinto hijo desde el 23-7-2010; encontrándose en esa situación, se dio de alta en el RETA el 1-9-2010, para ejercer una actividad cuyas características, ubicación, horario, etc. le permitían el fin esencial de conciliarlo con el cuidado del menor; el 13-8-2011 nace su sexto hijo y solicita la correspondiente prestación de maternidad; la entidad gestora le reconoce la prestación solicitada en el RETA pero le deniega la solicitada en el Régimen General por no estar en alta ni en situación asimilada en dicho Régimen.
El TS analiza que los 3 años de período de excedencia que los trabajadores disfruten en razón del cuidado de cada hijo tienen la consideración de período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad (LGSS art.180.1). Asimismo, tiene la consideración de situación asimilada a la de alta a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social, salvo en lo que respecta a incapacidad temporal, maternidad y paternidad, el período de tiempo que el trabajador permanezca en situación de excedencia por cuidado de hijo de menor acogido o de otros familiares, que exceda del citado período considerado como de cotización efectiva (RD 295/2009 disp.adic.4ª.1). De la aplicación de estos dos preceptos se deduce que la trabajadora se encontraba en situación asimilada al alta en el momento de solicitar la prestación por maternidad, puesto que la excepción contenida en el segundo de los preceptos reproducidos se refiere al caso en que se haya superado el período considerado como de cotización efectiva, lo que no ocurre en el presente caso. Conviene recordar, por otra parte, que en caso de pluriempleo o pluriactividad el beneficiario disfruta de los descansos y prestaciones por maternidad en cada uno de los empleos (RD 295/2009 art.2.6).
Ahora bien, la sentencia recurrida considera que, al estar al propio tiempo que se encontraba en situación de excedencia por cuidado de hijo desarrollando un trabajo compatible con dicho cuidado, la excedencia ha decaído y, por ende, ya no existe la situación asimilada al alta y la prestación está bien denegada. Para llegar a dicha conclusión argumenta que la excedencia en el primer trabajo continúa existiendo pero que ha cambiado de naturaleza, transformándose de una excedencia forzosa en otra voluntaria, con las consecuencias jurídicas pertinentes: que ya no se reconocen 3 años como período de cotización efectiva y, por tanto, como situación asimilada al alta. Y habría que añadir algo más: que, según esa argumentación, la trabajadora perdería el derecho a reserva de su puesto de trabajo que quedaría degradado a un mero derecho de reingreso preferente en la empresa si hay vacante.
Pero, el TS considera para poder llegar a tan extremas consecuencias, la argumentación debería contar con algún respaldo legal, -o, al menos, jurisprudencial- del que carece, ya que aunque afirma que el privilegio de considerar como cotización efectiva y situación asimilada al alta los períodos de excedencia por cuidado de hijos se anuda por la Ley a la dedicación exclusiva al cuidado de hijos o familiares, no hay tal referencia a la exclusividad en la LGSS art.180. Al contrario, en la medida en que el nuevo trabajo resulta compatible con el cuidado del menor, no se le deben anudar a la legítima aspiración de la madre trabajadora de obtener algunos ingresos -que ha dejado de obtener precisamente por la excedencia para el cuidado de hijos- unas consecuencias tan negativas como las referidas.

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