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Denegación del subsidio de riesgo durante la lactancia a una ATS/DUE de urgencias

Para poder reconocerse la prestación por riesgo durante la lactancia se exige analizar si concurren los requisitos a los cuales la misma se vincula, puesto que la situación protegida -y la correspondiente prestación económica- se da cuando se hace necesaria la suspensión del contrato de trabajo porque no ha sido posible cambiar de puesto de trabajo a la trabajadora, siempre que así lo certifiquen, de forma objetiva los Servicios médicos del INSS o de las Mutuas, en función de la entidad con la que la empresa tuviera concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio público de salud que asistiera facultativamente a la trabajadora o a su hijo.
La doctrina del TS al respecto se resume en los siguientes puntos:
a) La evaluación de los riesgos que debe comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario ha de adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas han de incluir, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.
b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición.
c) Si esa adaptación no resulta posible o la realizada es insuficiente, la trabajadora debe desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado.
d) Cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora puede ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conserva el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen.
En el presente caso, la trabajadora presta servicios como médico de urgencias hospitalarias, realizando las siguientes funciones: a) guardias de 24 horas de presencia física en el servicio de urgencias; b) guardias localizadas de 24 horas para traslados de pacientes a otros hospitales en UVI móvil; y c) atención y asistencia de pacientes que acuden a urgencias y control y seguimiento de los hospitalizados en el servicio de día de urgencias. Se declara que las condiciones del puesto de trabajo suponen “riesgos físicos, químicos y biológicos, dada la proximidad de radiación, riesgos infecto contagiosos con pacientes, contacto con sustancias farmacológicas así como riesgos psicosociales por turnicidad o nocturnidad, concluyendo con la práctica imposibilidad de la lactancia materna. Se añade en la sentencia recurrida que el informe de actividades de prevención de riesgos establece que la actora debe evitar en lo posible la realización de guardias presenciales de 24 horas consecutivas.
El núcleo de la decisión se ciñe a determinar si, para el reconocimiento de la prestación por riesgo durante la lactancia, es necesario acreditar la apreciación de riesgos específicos en el concreto puesto de trabajo y su incidencia en la lactancia natural, o sí es suficiente con la existencia de riesgos genéricos. En este caso se indican riesgos físicos, químicos y biológicos que se ciñen a: a) “la proximidad de radiación”, sin mayores detalles que permitan establecer cuál es el uso, características y alcance de aparatos que emitan tales radiaciones en el caso concreto del puesto de la actora; b) “riesgos infecto contagioso con pacientes”, sin enumerar siquiera a qué tipo de infección se refiere, ni en qué datos epidemiológicos habituales en el servicio de urgencias se fundamenta; y c) “contacto con sustancias farmacológicas”, por lo que carecen de precisión tanto respecto de las sustancias como del tipo de contacto. En suma, no hay una verdadera especificación respecto de esos riesgos.
Por otro lado, cabe hacer una mención especial a la circunstancia de trabajo a turnos o en jornada nocturna, consecuencia del sistema de guardias en urgencias. EL TS sostuvo en sentencias anteriores que, ciertamente tal riesgo se puede apreciar cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante, pero precisando que ello es así siempre y cuando la incompatibilidad de la “toma” directa no pudiera paliarse con la extracción de la leche por las particulares circunstancias del lugar de trabajo que impedía tanto la extracción de la leche como su conservación (tripulantes de cabina de aviones).

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