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Aportación, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales

La atribución a la junta general de competencia para deliberar y acordar sobre la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales (LSC art.160.f redacc L 31/2014), tiene por finalidad reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales, incluyendo los casos de filialización y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conducen a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalen a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo. Así, y según la doctrina del Tribunal Supremo transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores (TS 17-4-08, núm 285/2008)
No obstante, el hecho de que la norma se refiera a un concepto jurídico indeterminado -activos esenciales-, además de comportar evidentes problemas de interpretación, hace necesario plantearse las consecuencias de la omisión de la aprobación de la junta general lo que debe tomarse en consideración para determinar, en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, la forma de actuar del notario y del registrador.
A este respecto, debe tenerse en cuenta que el carácter esencial de tales activos escapa de la apreciación del notario o del registrador, salvo casos notorios -y aparte el juego de la presunción legal si el importe de la operación supera el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado-. Esto hace muy difícil apreciar a priori si un determinado acto queda incluido o no en el ámbito de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad o, por referirse a activos esenciales, compete a la junta general; y no puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere.
De otra parte, y dado que el carácter esencial del activo constituye un concepto jurídico indeterminado, deben descartarse interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su finalidad sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico, como es el caso de:
– exigir un pronunciamiento expreso de la junta general en todo caso, por entender que cualquiera que sea el importe de la operación puede que se trate de un activo esencial; o
– exigir esa intervención de la junta en casos en que no sea aplicable la presunción legal derivada del importe de dicha operación.
Aunque normalmente el notario carecerá de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de activos esenciales, es aconsejable que informe a las partes sobre tales extremos y refleje en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad, por ejemplo, exigiendo una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos.
Por lo que se refiere a la actuación del registrador, debe tenerse en cuenta que sólo cuando según los medios que puede tener en cuenta al calificar el título presentado pueda apreciar el carácter esencial de los activos objeto del negocio documentado podrá controlar que la regla competencial haya sido respetada, sin que pueda exigir al representante de la sociedad manifestación alguna sobre tal extremo.
Sobre la base de lo anterior, cabe formular las siguientes conclusiones:
• Aun reconociendo que, según la doctrina del Tribunal Supremo transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse que el notario cumple con su deber de velar por la adecuación del negocio a la legalidad que tiene encomendado con la exigencia de la certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto.
• Tal manifestación no puede considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos, sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate.
• El registrador puede calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (p.e., caso de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal).

NOTA
• El supuesto de hecho de esta resolución hace referencia a la escritura de constitución de una SRL, con aportación dineraria de cinco mil euros realizada por otra SRL, representada por su administrador único. El registrador suspende la inscripción solicitada porque, al no constar la autorización de la junta general ni expresarse por el administrador de la sociedad aportante que los activos aportados no son esenciales, se infringe la LSC art.160.f. Dicha calificación es revocada por la DGRN con base en los argumentos expuestos.
• Por razón de la materia a que se refiere, ha de entenderse que el criterio sustentado por la DGRN en esta resolución es aplicable, en iguales términos y con idéntico alcance, a la SA.

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