En noviembre de 2016 mediante escritura pública fue formalizado un préstamo con garantía hipotecaria otorgado por personas físicas a favor de una entidad financiera, por el cual se gravaba su vivienda habitual. Habiendo sido presentada telemáticamente dicha escritura en el Registro de la Propiedad, fue practicada la inscripción pero con suspensión de alguna de sus cláusulas, entre las que se encontraba la cláusula financiera 5ª, que recogía que serían de cuenta de la parte prestataria todos los gastos futuros o pendientes de pago que afectasen, entre otros extremos, a los impuestos devengados por la operación, salvo en el caso de préstamos formalizados por los consumidores en los que por ley resulte sujeto pasivo la entidad, así como las costas procesales y honorarios de abogado y procurador. No obstante, los prestatarios autoliquidaron el impuesto, modalidad AJD.
El Registrador de la Propiedad argumenta, para justificar la suspensión registral de alguna de las cláusulas, en primer lugar, que se imponen al prestatario gastos que legalmente corresponden al banco (entre otros, AJD y costas procesales) y, en segundo lugar, que se atribuyen al prestatario otros gastos que están sujetos a regulación legal que determina a quién corresponden (como ocurre con las costas procesales).
Por su parte, la entidad financiera presenta recurso por considerar, en lo que afecta a los impuestos, que no se estaba trasladando al prestatario ningún gasto que correspondiese asumir al banco, ya que expresamente se indica que, en el caso de consumidores, no serán de cuenta de la prestataria los gastos derivados de los impuestos de los que por ley sea sujeto pasivo la entidad prestamista. A este respecto, aunque en la cláusula no se hace referencia expresa al AJD pero el registrador en su nota de calificación sí, en el recurso se hace referencia a la LITP art.29, que recoge que resulta sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho, así como al RITP art.68, el cual añade que, en su defecto, serán sujetos pasivos las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquellos en cuyo interés se expidan. Además, en el caso concreto de las escrituras de constitución de préstamo con garantía, se considera adquirente al prestatario. A todo esto, hay que añadir que la LITP art.15.1 recoge que en la constitución de fianzas y derechos reales de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, se tributa solo por el préstamo. Por tanto, pese a que la cláusula suspendida no atribuye al prestatario el pago del impuesto, sino que expresamente se remite a la regulación normativa a efectos de determinar quién es el sujeto pasivo, de la misma resulta ser el prestatario.
Asimismo, la entidad financiera basa su argumentación en la jurisprudencia existente, por la cual se ha considerado que el reglamento al exigir, entre otros requisitos (actualmente, RITP art.29), que se contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, se está refiriendo tanto al préstamo como a la hipoteca, resultando sujeto pasivo el prestatario (TS 17-11-01, EDJ 64601), teniendo en cuenta a estos efectos la unidad del hecho imponible en el préstamo (entre los que se encuentran los derechos de hipoteca en garantía de un préstamo) (TS 31-10-06, EDJ 311768).
Con base en lo anterior, la entidad financiera considera que la citada cláusula cuya inscripción ha sido suspendida, en lo que se refiere al pago de los impuestos, no puede ser considerada abusiva, a efectos de lo previsto en el RDLeg 1/2007, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, al no conllevar para el consumidor un desequilibrio relevante.
Frente a lo anterior, el registrador emitió informe en marzo de 2017, manteniendo su calificación. En cuanto a la cláusula de imputación al prestatario del pago de los impuestos devengados con la operación de préstamo con base, entre otras, en las sentencias del TS, como el TS 23-12-15, EDJ 253610, de conformidad con el ya citado RDLeg 1/2007 art.89.3.c, este tipo de cláusulas deben ser calificadas como abusivas y por tanto nulas. Además hay que tener en cuenta el hecho de que en la constitución del derecho real de hipoteca (que es lo que realmente se inscribe en el registro) la entidad prestamista es el sujeto pasivo, teniendo en cuenta que las copias autorizadas se expiden a su instancia y es la principal interesada en la inscripción de la garantía hipotecaria, además de la obtención de un título ejecutivo.
Sin embargo y, pese a lo anterior, concluyéndose que existe reiterada doctrina que sostiene el criterio de que la jurisdicción civil no debe conocer sobre la aplicabilidad o procedencia de los impuestos, acudiendo a la jurisdicción contencioso- administrativa, con base en el RITP art.68, se ha considerado que la constitución de un préstamo hipotecario por una entidad de crédito está sujeta a AJD, resultando sujeto pasivo el prestatario, dado que el derecho inscribible es el préstamo (aunque se encuentre garantizado con hipoteca) (entre otras, TS 23-11-01, EDJ 64639; TS 20-1-06, EDJ 6379).
En conclusión, dado que en estos casos los actos inscribibles son tanto el préstamo como la hipoteca, el sujeto pasivo va a ser siempre el adquirente del préstamo, que es el prestatario, por lo que no puede ser considerada abusiva y, por tanto, tampoco nula esta cláusula cuya inscripción registral ha sido suspendida, por lo que se refiere a la atribución al deudor hipotecario del pago de AJD, ya que no le ha sido trasladado al prestatario ningún gasto que le correspondiese asumir al banco.
NOTA
También se entran a analizar los motivos de suspensión registral de la cláusula relativa a las costas procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la prestataria de su obligación de pago, así como a los honorarios de abogado y procurador contratados por la prestamista. Sin entrar en los argumentos mantenidos en relación con estas cuestiones, la DGRN concluye que en el primero de los casos sí se infringen las normas procesales, produciéndose desequilibrio entre las partes; en cuanto al segundo, se determina que debe ser revocada la nota de calificación registral.
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