Devolución de IVA a no establecidos

Se plantea cuestión prejudicial acerca de si el nombramiento de un representante fiscal, por parte de una sociedad radicada en un E.m. de la UE, impide que dicho sujeto pasivo pueda invocar la Octava Directiva sobre el IVA (Dir 79/1072/CEE) para obtener la devolución del impuesto soportado. El litigio es consecuencia de un procedimiento iniciado por una sociedad contra la autoridad fiscal de Rumanía, al denegarse la devolución del IVA soportado en el ejercicio 2007.
Para desarrollar su actividad económica en este país, tal como establecía la legalidad vigente, la mercantil nombró un represente fiscal, el cual se encargó de celebrar contratos con personas jurídicas, realizar las operaciones de entrega de electricidad y facturar por los servicios de transporte. Una vez integrado el país en la UE, la obligación de designar representante desapareció.
Previamente a la cuestión prejudicial, el IVA soportado había sido objeto de una regularización habiendo denegado tanto las autoridades tributarias, como la Administración de Justicia, la deducción de las cantidades soportadas desde el 1-1-2007, ya que desde la entrada de Rumanía en la UE, la sociedad no facturaba ni recaudaba IVA por las entregas de energía, al ser el encargado de realizarlo el beneficiario de la entrega. Indicando además las autoridades tributarias que legalmente ya no era posible mantener a su representante fiscal y realizar operaciones mediante él.
La mercantil, acogiéndose a lo dispuesto en la Octava Directiva, solicita la devolución del impuesto, la cual es rechazada por la Administración al entender que no le es posible acogerse a esta normativa al estar la sociedad identificada a efectos de IVA en el país, existiendo la posibilidad de deducir el impuesto soportado.
El TJUE establece que para que se considere como no establecido a un sujeto pasivo se deben cumplir acumulativamente dos requisitos:
1) No disponer de un establecimiento en el E.m. del que se pretenda la devolución. En este caso, la mera designación de un representante identificado a efectos IVA no basta para considerar que el sujeto pasivo dispone de una estructura que tiene suficiente grado de permanencia y con personal propio encargado de la gestión de sus actividades económicas.
2) No haber realizado ni entregas de bienes, ni presentaciones de servicios en dicho E.m., situación que en base a la Dir 2006/112/CE art.38, 171 y 195 se cumple. No siendo acorde con la Octava Directiva, que un E.m. considere que la sociedad ha realizado entregas de bienes o prestaciones de servicios al haber nombrado representante fiscal, sino que es necesario que se produzca la realización efectiva de las operaciones y no que se constate una mera aptitud para realizarlas.
El tribunal entiende que aunque el sujeto pasivo haya omitido determinados requisitos formales, en principio, si se cumplen los requisitos materiales, el principio de neutralidad fiscal se opone a que la sanción por el incumplimiento sea la denegación del derecho a la devolución o la deducción.
Por todo lo anterior concluye que la sociedad tiene derecho a invocar la Octava Directiva al cumplir los requisitos y, el E.m., no puede denegar la devolución del impuesto por haber nombrado un representante fiscal identificado a efectos de IVA en dicho Estado.

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