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Despido durante la baja por enfermedad

Una trabajadora con categoría de teleoperadora especialista que venía siendo felicitada por su trabajo, sufrió un accidente de tráfico y como consecuencia un latigazo cervical, transcurridos los 10 primeros días de IT, estando de baja, recibió carta de despido disciplinario. La empresa le imputaba una efectiva disminución en su rendimiento, que venía manifestándose de forma continuada y voluntaria en relación con la actividad normal y exigible, además de transgresión buena fe contractual. Impugnada la decisión empresarial se produjeron los siguientes pronunciamientos:
1. En instancia el juzgado declaró el despido nulo por vulneración de los derechos fundamentales contenidos en la Const art. 15 y 24.1. Junto con la inmediata readmisión y el abono de salarios de tramitación se impuso el pago de una indemnización de 10.000 € por daños morales y al importe de 600 € en concepto de honorarios de letrado.
2. En suplicación la sala revocó la de instancia y declaró la improcedencia del despido. La constatación de la antijuricidad de una conducta -en este caso la falsedad de la causa de despido consignada en la carta de despido, reconocida por el empresario- no ha de comportar la nulidad cuando no tiene carácter discriminatorio, ni existe amenaza de despido si la trabajadora no se reincorpora a su trabajo, ni se constata actuación coactiva o similar que haya puesto en peligro la salud de la trabajadora, ni una conducta omisiva por parte de la empresa por falta de medios o instrumentos de prevención del riesgo laboral, por lo que la actuación empresarial no va dirigida a atacar su salud o recuperación, ni supone lesión del derecho (Const art. 15), ni a la dignidad del trabajador (Const art. 10). Tampoco consta que se haya discriminación por razón de discapacidad conforme a la jurisprudencia del TJUE en los asuntos Chacón Navas y Ring.
3. En unificación de doctrina la sala IV del TS, asumida la contradicción con la sentencia de contraste aportada (TSJ Las Palmas 22-12-10, EDJ 372282) desestima el recurso de casación y confirma la sentencia de suplicación con los siguientes argumentos:
a) De acuerdo con el TCo, la enfermedad puede considerarse causa de discriminación únicamente cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato (TCo 62/2008). Sin embargo, esta doctrina no se aplica al caso concreto, cuando de acuerdo con la prueba practicada se pone de manifiesto que el factor enfermedad ha sido tenido en cuenta con la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante para el trabajo. Esto es, que la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad, sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo.
b) Se mantiene que la enfermedad desde un punto de vista genérico no es causa de discriminación, pues esta a diferencia del principio de igualdad se reserva a causas históricamente ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o grupos vulnerables (TS 27-1-09, EDJ 15249). En efecto, la enfermedad desde un punto de vista genérico es una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa. De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, en improcedencia, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido alegada pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación (TS 29-1-01, EDJ 1034).
c) La enfermedad puede estar conectada con otras causas de discriminación:
Sexo: en relación a enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer (TCo 17/2007);
Discapacidad: que no concurre respecto de personas afectadas por enfermedades o dolencias simples, pues tienen un tratamiento jurídico diferenciado a nivel del Derecho de la UE y nacional (Dir 2000/78/CE; TJUE 11-7-06 asunto Chacón Navas C-13/05). Desde el punto de vista de Derecho interno, la mera enfermedad no figura normativamente entre los factores de discriminación enunciados ni puede considerarse incluida en la cláusula final abierta o genérica de la Const art. 14, con independencia de la contingencia -profesional o no- generadora de la enfermedad (TS 12-7-12, EDJ 206744). Sólo las personas con discapacidad o aquejadas de una “minusvalía permanente” constituyen un grupo o colectivo de personas de composición estable, y como miembros del mismo tienen unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades . Además, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE el concepto de discapacidad recogido en la directiva no cabe incluir en su seno una enfermedad como la de la recurrente que sólo permaneció 10 días de baja antes de ser despedida, su alta médica se produjo tras 28 días de baja y no puede entenderse que dicha enfermedad le haya acarreado una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. El despido de la recurrente no es el de una trabajadora con discapacidad, ni su IT deriva de la situación de discapacidad, por lo que no resulta de aplicación lo establecido en la sentencia sobre el asunto Ring (TJUE 18-12-14, asunto Ring C-354/13).

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