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Deducción por doble imposición en la transmisión por sociedades no residentes de participaciones en sociedades españolas

La sentencia analiza un supuesto de tributación de las plusvalías obtenidas por una entidad residente en Francia por la transmisión de las acciones que poseía en una entidad española, cuya normativa vigente en 2002 implicaba un tratamiento diferente, en la medida en que si una sociedad española hubiera poseído la participación en la citada entidad española y la hubiera transmitido después de tributar a un tipo del 35%, habría tenido derecho a la aplicación de una deducción por doble imposición sobre los beneficios no distribuidos por la entidad participada, durante el tiempo de tenencia de la participación, mientras que para las plusvalías obtenidas por entidades no residentes en España, aunque la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de no Residentes vigente en el momento de los hechos también establecía un tipo de gravamen del 35% , no contemplaba sin embargo ninguna deducción para evitar la doble imposición en relación con la parte de dicha plusvalía correspondiente a reservas que ya hubieran tributado en sede de la sociedad española participada.
El TJUE reconoce que el ordenamiento comunitario impide situaciones discriminatorias en el ámbito de la Comunidad Europea, al prohibir la discriminación por razón de la nacionalidad, bien con carácter general (TFUE art.18) bien a través de disposiciones específicas que garantizan la libre circulación de personas, servicios y capitales, y que dicho Tribunal declara directamente aplicables. El mismo ha señalado que, si bien la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros, estos deben ejercerla respetando el Derecho Comunitario.
En numerosas sentencias, el citado Tribunal ha venido depurando los ordenamientos nacionales de medidas discriminatorias y restrictivas por su incompatibilidad con la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales, procediendo analizar si este caso concreto presenta una diferencia objetiva que pueda excluir el carácter discriminatorio de la norma que se aplica.
Considera el Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina del TJUE en supuestos similares, que la normativa controvertida no responde a una diferencia objetiva derivada del lugar de residencia de los contribuyentes, por lo que el tratamiento fiscal más gravoso a una entidad residente en un Estado miembro de la UE que a una entidad residente en España, por las ganancias patrimoniales obtenidas en la transmisión de acciones de una sociedad española, es contrario al principio de libre circulación de capitales.
Se reconoce así el derecho de la sociedad no residente a la aplicación de la correspondiente deducción para evitar la doble imposición sobre la ganancia patrimonial obtenida, ante la incompatibilidad de la norma española cuestionada con el Derecho Comunitario, que debe ser inaplicada.
Por otra parte, cabe señalar que, en la actualidad, numerosos convenios de doble imposición suscritos entre España y otros países de la UE someten a tributación las ganancias de capital derivadas de la transmisión de sociedades españolas, bien por resultar el porcentaje de participación en las mismas de, al menos, el 25%; bien por estar constituido el principal activo de la sociedad española por inmuebles situados en territorio español.
Cabe señalar asimismo que la actual legislación interna española no tiene establecido ningún mecanismo para evitar la doble imposición generada en España cuando el transmitente es no residente, si bien, en última instancia, la tributación en España de la ganancia de capital dependerá, en su caso, de lo dispuesto en el convenio de doble imposición suscrito entre España y el país de residencia de la sociedad transmitente.

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