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Base reguladora de pensión de viudedad de causante beneficiario de subsidio de desempleo para mayores de 52 años

El INSS reconoció la pensión de viudedad, pero sin determinar su cuantía por no constar cotizaciones en los 15 años anteriores al hecho causante, salvo las realizadas para jubilación, al ser perceptor el trabajador fallecido del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, y por no resultar aplicable el complemento por mínimos. La reclamación fue desestimada en instancia y estimado el recurso de suplicación, considerando aplicable por analogía el D 1646/1972 art.7.2, y calculando la base reguladora de la pensión teniendo en cuenta las bases de los dos años inmediatamente anteriores a la fecha en que se extinguió la obligación de cotizar, con aplicación de las correspondientes actualizaciones.
El TS confirma la sentencia del TSJ, en base a los siguientes razonamientos:
1. Toda la argumentación del recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en negar la aplicación de la doctrina del paréntesis. Pero la sentencia recurrida no ha fundado su decisión en la doctrina del paréntesis, sino en el establecimiento de una laguna y en la aplicación analógica de dos normas que, a su juicio, regulan un supuesto semejante: el D 1646/1972 art.7.2 y el criterio del propio TS acerca del cálculo de las pensiones españolas de los trabajadores migrantes tomando las bases de cotización de los dos años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar más las revalorizaciones que para las prestaciones de igual naturaleza hayan tenido lugar desde el momento en que se dejó de cotizar.
2. Las normas anteriores ponen de manifiesto un criterio de integración que parte de la consideración de que reconocer el derecho a una prestación sin establecer su contenido económico implica un contrasentido, aunque se trate del reconocimiento de un derecho hipotético condicionado a un posible reconocimiento de un complemento por mínimos. No existe el derecho a una prestación económica de contenido cero. Si se reconoce un derecho económico, hay que establecer ese contenido.
3. Ello justifica la aplicación analógica de las normas de referencia con las adaptaciones necesarias, pues se cumplen los requisitos delCC art.4.1 en los siguientes términos: 1º) El supuesto de falta de cotización por muerte y supervivencia en los 15 años anteriores al hecho causante no está regulado ni en la LGSS, ni en sus disposiciones de aplicación y desarrollo. Por tanto existe una laguna y no cabe pensar que la norma haya querido negar el contenido económico del derecho, pues en ese caso no hubiese permitido el acceso a la prestación. 2º) Hay semejanza entre este supuesto específico y los regulados en el Reglamento 1408/1971 Anexo VI.D.4 y en el D 1646/1972 art.7.2, pues en los dos supuestos el solicitante cumple los requisitos de acceso a la protección y tiene derecho a la prestación y en los dos casos no hay bases computables para su cálculo. En el presente caso además el causante percibía en el momento de su fallecimiento una prestación de la Seguridad Social, aunque no se tratase de una pensión. 3º) Hay identidad de razón: solucionar el problema que deriva de la falta de cotización en el periodo de cómputo cuando no se puede acudir a la integración de lagunas.
En el presente caso la analogía es mayor con el supuesto del D 1646/1972 art.7.2, por lo que el cálculo debería haberse realizado sobre la base reguladora del subsidio que percibía el causante, que ya estaba revalorizado por tratarse del importe vigente en cada momento, si bien no cabe entrar aquí a decidir sobre esta cuestión que no ha sido objeto de impugnación y que además queda fuera del ámbito de la contradicción, aparte de que, desconociendo las cantidades resultantes de los sistemas de cálculo, podría producirse una reformatio in peius.

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