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Retención sobre los dividendos satisfechos a fondos de inversión no residentes

Un fondo de inversión por compartimentos, residente fiscal en Irlanda, solicita la devolución de la cantidad retenida a cuenta del IRNR sobre los dividendos derivados de su inversión en acciones cotizadas españolas, al entender que la aplicación de la retención del 15% establecida en el CDI Irlanda constituye una restricción a la libre circulación de capitales, ya que los fondos de inversión residentes en España tributan al 1% en el IS.
La recurrente fue sometida a una retención en el IRNR, practicada por las respectivas sociedades pagadoras de los dividendos en los períodos correspondientes, y tal retención, en la mecánica del impuesto, es ya inamovible, esto es, supone en realidad la cuota tributaria. Tal modo de gestionar el impuesto implica la exigencia de un gravamen que, de un lado, supera al que sería finalmente procedente para la sociedad si fuera residente; y, de otro, impide al sujeto pasivo promover en el seno del impuesto la devolución de esa diferencia.
La entidad irlandesa trae a colación una sentencia del TJUE, según la cual la normativa comunitaria se opone a una legislación nacional que obliga a practicar una retención en la fuente sobre los dividendos que una sociedad residente reparte tanto a contribuyentes residentes como a no residentes, estableciendo un mecanismo de deducción o devolución de las cantidades retenidas únicamente en el caso de los primeros, mientras que para los no residentes -personas físicas y sociedades- tal retención constituye un impuesto definitivo (TJUE 17-9-15, asuntos acumulados C10/14, C-14/14 y C-17/14).
Sin embargo, la Sala de instancia consideró que el TFUE permite conceder un trato diferente a contribuyentes diferentes. Por tanto, si la diferencia de trato obedece a diferencias objetivas entre las entidades residentes y no residentes, cuya tributación se compara, no existiría restricción de la libertad de circulación de capitales. A juicio del TS, no obstante, la comparación que ha de hacerse no debe girar en torno a los requisitos que marca la legislación española, ya que aunque las no residentes cumplan los mismos requisitos que las residentes, siguen estando sujetas a una retención mucho más gravosa que estas últimas, y ello es porque la primeras se encuentran sujetas al IRNR y estas últimas al IS, que es el que permite la tributación reducida de los fondos españoles.
Es por este motivo que determina el Alto Tribunal que el único mecanismo que posibilita que se otorgue un trato no diferenciado restrictivo a las no residentes es considerar que se vulnera el TFUE art.63.
Una vez declarada esta vulneración, se pueden beneficiar las no residentes del mismo régimen tributario que las residentes, por la vía de la devolución de lo retenido de manera indebida.
Por todo ello, procede estimar el recurso de casación y la pretensión de la parte demandante.

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