El TS ha venido entendiendo que la responsabilidad que comporta el recargo -cualquiera que sea el momento de su declaración- es intransferible por la vía de la sucesión de empresa, debido, por un lado, a su función preventivo/punitiva lo que lo une con la idea de empresario infractor por lo que sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo; y, por otro, porque la responsabilidad en orden a las prestaciones en caso de sucesión empresarial es inviable aplicarla al recargo por tener ambos dispar naturaleza y específico régimen jurídico.
Aunque pudiera pensarse que, tras una evolución legislativa, se ha pasado de una consideración mixta del recargo a una consideración de verdadera indemnización punitiva de innegable transmisibilidad; el criterio mayoritario de la Sala ha entendido más adecuado mantener la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva-, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario a los efectos de rectificar la anterior doctrina y entender que en la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva.
En la determinación de la norma aplicable del régimen jurídico que corresponde a la sucesión de empresa, la remisión específica a la legislación de Seguridad Social (ET art.44.3), tiene que ser, de forma concreta, a que, en los casos de sucesión, el adquirente responde solidariamente con el anterior o sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión (LGSS art.127.2), y no a que no es posible cubrir, compensar o transmitir la responsabilidad del recargo por negocio jurídico específico ad hoc (LGSS 123.2). Sentado ello, es innegable que aquel se refiere específicamente a las «prestaciones» y no al «recargo de prestaciones», pero de todas formas la ausencia de precepto específico que regule la suerte correspondiente al recargo en los supuestos de transmisión de empresas, comporta una laguna legal, por fuerza ha de colmarse con la normativa específica de este campo jurídico y no con preceptos propios de otros ámbitos, cuales el mercantil o laboral; y que el principio de primacía del Derecho Comunitario obliga a interpretar el Derecho nacional atendiendo al significado que mejor se ajuste a la finalidad de la Directiva, y ello lleva a excluir una interpretación extensiva o analógica de la intransmisibilidad inter vivos, que establece la LGSS art.123.2, para alcanzar también a los supuestos de sucesión empresarial.
Al respecto, hay que tener en cuenta que tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de prestación en los más variados aspectos (se encuentra regulado dentro de la acción protectora; el INSS es competente para la gestión de las prestación y, asimismo, para la imposición del recargo; es objeto de capitalización …).
Por otra parte, el hecho de que se disponga que en los casos de sucesión en la titularidad la responsabilidad solidaria del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión (LGSS art.127.2), lleva al análisis de qué ha de entenderse por la expresión «causadas». Entiende el TS que no debe interpretarse en un sentido formal y alusivo a las prestaciones -recargo- «reconocidas» con anterioridad a la subrogación, sino al material de «generadas», ya que con cualquier otra interpretación se produciría una desprotección para el perjudicado. De manera que el referido mandato (LGSS art.127.2) no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión, sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen en trance de hacerse efectivos a la fecha de cambio empresarial.
NOTA
Rectifica doctrina precedente: TS 17-8-11, Rec 2502/10; 28-10-14, EDJ 204364 Rec 2784/13.
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