Responsabilidad del administrador con cargo caducado (RF 18/23 02 de Mayo de 2023 al 08 de Mayo de 2023)

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Verificado el cese de hecho en el ejercicio de la actividad desde principios de 2013, una vez declarada fallida la entidad, la Administración acuerda derivar la responsabilidad subsidiaria a uno de los administradores miembros del Consejo de Administración. El responsable señala que, a la fecha del cese, no tenía la condición de miembro del Consejo de Administración de la deudora principal y rechaza que exista conducta reprochable en el ejercicio de su cargo. Indica que, teniendo en cuenta el vencimiento del cargo (nombrado el 11-4-2007), convocó junta para dotar de nuevo órgano de administración a la entidad; la celebración se realiza el 28-6-2012, los acuerdos se elevan a público el 1-1-2013 y se inscriben en el Registro Mercantil el 4-7-2013. A la fecha de la derivación de responsabilidad, su cargo estaba caducado conforme a la legislación mercantil (LSC art.222).La Administración desestima las alegaciones y gira la correspondiente liquidación.Disconforme con el acuerdo, y tras agotar las vías previas, plantea recurso de casación ante el Tribunal Supremo. El objeto consiste en determinar si, a los efectos del supuesto de responsabilidad enjuiciado (LGT art.43.1.b), resulta exigible a un administrador con cargo caducado y que ha convocado junta general para el nombramiento de nuevos integrantes del órgano de administración, que proceda, además y como consecuencia de la concurrencia de causa legal sobrevenida (LSC art.365 y 366), a convocar nueva junta para acordar la disolución de la sociedad o solicitar su disolución judicial en su condición de interesado.Son argumentos de la Sala de instancia (AN 14-4-21, EDJ 576148):a) Sobre la caducidad del cargo de administrador, debe matizarse que la misma no implica que se produzca el cese del administrador mientras no haya sido nombrado otro, y con las formalidades legalmente establecidas, ya que una sociedad no puede carecer de representante y los terceros no pueden resultar perjudicados.La caducidad del cargo de administrador no exime a este de seguir desempeñando las funciones hasta el nombramiento de quien vaya a sucederle.El administrador cuyo cargo ha caducado no deja de serlo cuando se convoque la junta general y el primer acto con eficacia frente a tercero sobre la sustitución en el cargo es la elevación a público de los acuerdos adoptados.b) Sobre la conducta reprochable en el ejercicio de su cargo, es necesaria la concurrencia de culpabilidad, en el sentido de que se le reproche al administrador una conducta carente de diligencia exigible para poner a la sociedad en condiciones de cumplir las obligaciones tributarias pendientes.Cuando una sociedad ha finalizado en su actividad mercantil, sólo a través del procedimiento de disolución y liquidación de la entidad, o mediante su sometimiento a un procedimiento concursal, puede afrontarse el pago de las obligaciones tributarias devengadas y pendientes de ingreso, de tal forma que se respeten los derechos de los acreedores. Desde un punto de vista jurídico, no se acepta que una sociedad que ha cesado en su actividad permanezca indefinidamente en tal situación, bajo la forma de un funcionamiento que realmente no existe.A la vista de los razonamientos de la Sala de instancia, el Tribunal Supremo considera que está probado que concurren todos los elementos necesarios para derivar la responsabilidad subsidiaria:- condición de administrador de hecho, que no cesa con el agotamiento del mandato por caducidad;- cese en la actividad de la empresa;- culpa o negligencia: no basta la convocatoria de la junta para nombrar nuevos administradores cuando también concurre causa legal de disolución. Esta pasividad refuerza la negligencia (TS 4-10-16, EDJ 171480).Por lo tanto, el Tribunal concluye que no ha lugar al recurso de casación y fija como criterios interpretativos la siguiente jurisprudencia:1) A los efectos del supuesto de responsabilidad tributaria previsto en la LGT art. 43.1.b), es exigible a un administrador social cuyo cargo ha caducado que convoque puntual y diligentemente la junta general para el nombramiento de los nuevos integrantes del órgano de administración.2) Conforme a lo establecido en la legislación mercantil, es preceptivo para quien se mantiene en la condición de administrador que proceda, además, al concurrir causa legal de disolución tras la celebración de aquella junta general, a convocar una nueva junta general para acordar la disolución de la sociedad (LSC art.365), o a solicitar su disolución judicial en su condición de interesado (LSC art.366).3) Si bien la inscripción registral no es constitutiva y, por tanto, requisito de validez del nombramiento del nuevo órgano de administración, conforme reiterada jurisprudencia, tanto civil como administrativa, los efectos frente a terceros del cese acordado no se producen hasta que sean conocidos por éstos, normalmente a través de la publicidad que brinda el Registro Mercantil.4) Atendida la fecha en que el cese de la actividad empresarial, aun debía considerarse como administrador de la sociedad al recurrente y, en tal carácter, debe reputarse negligente su conducta, a efectos de su incardinación en la causa de responsabilidad subsidiaria de la LGT art. 43.1.b). TS 7-3-23, EDJ 524860NOTAConforme a la legislación mercantil, el nombramiento de los administradores caduca cuando, vencido el plazo, se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior (LSC art.222).

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