Pérdidas definitivas de un establecimiento permanente no residente

Una entidad danesa, que contaba con un establecimiento permanente (EP) en Finlandia, se vio obligado a cerrarlo por las pérdidas que tenía. Estas pérdidas no fueron deducidas en Finlandia, por lo que la entidad danesa solicitó poder deducirlas en su base imponible, en el mismo ejercicio en que cerró el EP.
La Administración tributaria danesa desestimó su solicitud, basándose en la LIS danesa, según la cual en la base imponible del IS no se pueden incluir los ingresos y gastos de un EP o de un bien inmueble situado en un país extranjero, a menos que la matriz hubiera optado por acogerse al régimen de tributación conjunta internacional previsto en su normativa interna.
La entidad y su matriz impugnan dicha resolución, por lo que acuden a los tribunales, trayendo a colación una anterior sentencia del TJUE, en la cual se declaró contrario al Derecho de la Unión excluir la opción de que una matriz residente dedujera pérdidas de una filial no residente cuando esta hubiera agotado las posibilidades de que se tuvieran en cuenta las pérdidas sufridas en el país en que estuviera domiciliada (TJUE 13-12-05, asunto Marks & Spencer C-446/03).
El Tribunal danés acuerda suspender el procedimiento en curso y plantear una cuestión prejudicial al TJUE, para que este aclare si el Derecho comunitario se opone a un régimen tributario nacional, según el cual una entidad puede deducir las pérdidas de sus EP nacionales, pero no las de los EP establecidos en otros Estados miembros, aun cuando estas ya no se puedan deducir en el otro Estado, a menos que el grupo hubiera optado por la tributación conjunta internacional (TFUE art.49).
Señala el TJUE que la cuestión esencial en este caso es el hecho de que las pérdidas del EP en Finlandia son definitivas, dado que no pudieron ser objeto de deducción en su momento en dicho país, ni tampoco ahora que ya no existe la sucursal. Según este Tribunal, solo pueden considerarse definitivas las pérdidas sufridas por una filial no residente si esta ya no percibe ingresos en su Estado miembro de residencia, pues mientras los perciba, aun cuando sean mínimos, todavía existe la posibilidad de que aquellas puedan compensarse con los beneficios futuros obtenidos en dicho Estado.
Según lo expuesto, el TJUE concluye que el TFUE art.49 debe interpretarse en el sentido de que el Derecho de la Unión se opone a la normativa de un Estado miembro que excluya la posibilidad de que una sociedad residente, que no haya optado por un régimen de tributación conjunta internacional, deduzca de su base imponible pérdidas de un EP situado en otro Estado miembro, cuando esa sociedad:
– por un lado, haya agotado todas las posibilidades de deducción que le ofrezca el Derecho del Estado miembro en que esté situado dicho EP; y
– por otro, haya dejado de percibir de tal EP ingreso alguno, de modo que ya no exista ninguna posibilidad de que tales pérdidas se compensen en ese mismo Estado miembro.
Y corresponde al Tribunal nacional comprobar ambas circunstancias.

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