Desplazamiento: criterios para determinar que una ETT realiza una actividad sustancial en el Estado de origen (RS 49/21 07 de Diciembre de 2021 al 13 de Diciembre de 2021)

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La ETT búlgara Team Power Europe solicitó para un trabajador cedido a Alemania (tenía autorización alemana para cesión de trabajadores), a través de un desplazamiento, el PDA1 que permite mantener su aseguramiento al sistema búlgaro. Esta solicitud fue denegada por la Administración de Seguridad Social búlgara que entendió que no se cumplían los requisitos establecidos en los Reglamentos de coordinación. Principalmente porque esa ETT empresa no llevaba a cabo una actividad sustancial en territorio búlgaro (Rgto CE/883/2004 art. 12y Rgto CE/987/2009 art. 14.2). La Administración búlgara funda su negativa en los siguientes hechos: Team Power solo tiene empleados administrativos y de dirección en Bulgaria y todo su volumen de negocios proviene de actividades desempeñadas en Alemania (lo que se detecta por el IVA declarado), sin ceder trabajadores dentro de Bulgaria. Disconforme Team Power recurrió alegando que en Bulgaria lleva a cabo actividades sustanciales de selección, contratación y afiliación a la seguridad social de trabajadores que son cedidos temporalmente. A su entender, estas actividades no son equiparables a la realización de tareas de mera gestión interna. Por otra parte, considera que el hecho de que su volumen de negocios provenga de la realización de transacciones con empresas usuarias establecidas otros Estados miembros no significa que desempeñe sus actividades fuera de Bulgaria. El pleito se suspende para plantear cuestión prejudicial con el objeto de que el TJUE aclare cuando una ETT ejerce normalmente actividades sustanciales en el territorio del Estado miembro de establecimiento distintas de la mera gestión interna. El Tribunal aceptó que las ETT podían beneficiarse de la norma de desplazamiento, pero no aclaró la siguiente cuestión(TJUE 17-12-70, asunto Manpower C-35/70, EU:C:1970:120 y TJUE 10-2-00, asunto FTS Cu2011202/97, EU:C:2000:75): ¿Si basta con que la ETT figure inscrita en Bulgaria y celebre en él contratos de trabajo para la cesión de trabajadores a empresas usuarias establecidas en otros Estados miembros o es preciso que realice en el Estado de establecimiento actividad de cesión de trabajadores en favor de empresas usuarias que estén establecidas y ejerzan sus actividades en el territorio de dicho Estado miembro?. El tribunal se decanta por esta segunda opción por las siguientes razones:a) Las actividades sustanciales en el Estado de establecimiento deben ser distintas de la mera gestión interna, esto es, aquellas cuyo objeto es garantizar el funcionamiento interno de la empresa. Hay que valorar las características específicas de cada empresa y en la naturaleza real de las actividades que realiza.b) La lista no exhaustiva clásica de posibles criterios a considerar de acuerdo con el Tribunal de Justicia no es clarificadora en el caso de las ETT: lugar del domicilio social de la empresa y de su administración, la plantilla de personal administrativo que trabaja en el Estado miembro de establecimiento y en el de destino, lugar donde se contrata a los trabajadores desplazados y donde se celebran la mayor parte de los contratos con la clientela, la ley aplicable a los contratos de trabajo celebrados por la empresa con sus trabajadores, por una parte, y con sus clientes, por otra, así como el volumen de negocios realizado durante un período suficientemente significativo en cada Estado miembro de que se trate (TJCE 10-2-00, asunto FTS Cu2011202/97).c) Las ETT ejercen un conjunto de actividades consistentes en seleccionar, contratar y suministrar trabajadores a empresas usuarias. Tales actividades, en particular las relativas a la selección y contratación de trabajadores para su cesión, no pueden considerarse actividades de mera gestión interna. No obstante, solo la cesión de esos trabajadores a empresas usuarias en cumplimiento de los contratos celebrados a tal fin con dichas empresas genera de modo efectivo e volumen de negocios para las ETT. Por lo que para poder desplazar preciso que cedan de manera significativa trabajadores a favor de empresas usuarias del Estado miembro que estén establecidas y ejerzan sus actividades.d) En sentido contrario, no cabe aplicar la norma de conflicto especial del desplazamiento a favor de una ETT que no lleve a cabo en absoluto cesiones a usuarias en el propio Estado de establecimiento o no las haga de manera significativa. Se evita así el denominado forum shopping o elección de la norma de Seguridad Social que resulte más favorable. Se trata de evitar que las empresas usen tal norma de conflicto con el único fin de sacar ventaja de las diferencias existentes entre los regímenes nacionales de seguridad social. Pudiendo conllevar el riesgo de ejercer una presión a la baja sobre los sistemas de seguridad social de los Estados miembros e incluso desembocar en una reducción del nivel de protección que estos ofrecen. Las ETT podrían generar una distorsión de la competencia en beneficio del recurso al trabajo a través de empresas de trabajo temporal frente a aquellas empresas que contratan directamente a sus trabajadores, los cuales estarían afiliados al régimen de seguridad social del Estado miembro en el que trabajan.TJUE 3-6-21, asunto Team Power C-784/19

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