Una entidad residente en Portugal, cuyo objeto social es la compraventa, el arrendamiento y la gestión de inmuebles de su propiedad o pertenecientes a terceros, destinados a fines residenciales, comerciales y mixtos, es objeto de una comprobación tributaria. Como consecuencia, las cuotas soportadas por la adquisición de dos inmuebles es regularizada, al comprobarse que, aunque la entidad había realizado una promoción comercial continua de los mismos, estos han estado desocupados durante más de dos años.
En desacuerdo con la regularización y al entender que no existe una correcta aplicación de la normativa comunitaria, el contribuyente interpone recurso contra ese acto administrativo. El órgano jurisdiccional ante las dudas sobre el caso, eleva cuestión prejudicial sobre los siguientes asuntos:
1. Si es correcto en este caso, entender que el inmueble no se utiliza efectivamente a los fines de la actividad empresarial o en operaciones gravadas, aunque se está intentando arrendar el inmueble de forma activa.
2. Si puede imponerse una regularización única por la totalidad del periodo de regularización que falte por transcurrir.
3. Si es ajustado a derecho la imposibilidad de que un sujeto pasivo del IVA renuncie a la exención del IVA en la celebración de nuevos contratos de arrendamiento, una vez efectuada la regularización única del IVA.
El TJUE en la respuesta a la primera cuestión, recuerda que:
a) El derecho a deducir nace en el momento en que es exigible el impuesto deducible (Dir 2006/112/CE art.167). Y es en ese momento, cuando la condición en que un particular actúa puede determinar la existencia del derecho a deducir (entre otras, TJUE 30-3-06, asunto Uudenkaupungin kaupunki, C-184/04).
b) El otorgamiento por la Administración de la condición de sujeto pasivo conlleva que, en principio, esta no pueda ser retirada con efectos retroactivos. La utilización que se haga, o que se proyecte hacer, de un bien únicamente determina la magnitud de la deducción inicial y el alcance de las posibles regularizaciones en períodos posteriores, pero no afecta al nacimiento del derecho a deducir (TJUE 11-7-91, asunto Lennartz C-97/90).
c) El derecho a deducción sigue existiendo, en principio, incluso cuando, posteriormente, por circunstancias ajenas a su voluntad, el sujeto pasivo no haya podido utilizar los bienes y servicios que dieron lugar a deducción (TJUE 29-2-96, asunto INZO, C-110/94; 15-1-98, asunto Ghent Coal Terminal C-37/95).
d) Todo lo anterior está condicionado a que no exista por parte del sujeto pasivo abuso o una situación de fraude, si esto ocurriera la Administración puede solicitar con efectos retroactivos la devolución de las cantidades solicitadas (TJUE 21-3-00, asunto Gabalfrisa C-110/98 a C 147/98; 3-3-05, asunto Fini H C-32/03).
Así, concluye que es contrario a derecho una normativa interna que regulariza la deducción inicial al considerar el inmueble como no afecto, por encontrarse durante más de dos años desocupado.
Una vez concluido lo anterior el Tribunal no ve necesario pronunciarse sobre las otras dos cuestiones. Tampoco atiende la limitación temporal de los efectos de esta sentencia solicitada por el Estado portugués.
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