La sentencia que se comenta da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia sobre el cálculo de la base reguladora de la cuantía teórica española de una pensión de jubilación reconocida a favor de una trabajadora migrante española por cuenta propia. La duda interpretativa se planteaba en el marco de los Reglamentos de coordinación anteriormente vigentes (Rgtos CEE/1408/71 y CEE/574/72), pues el hecho causante de la pensión era previo al 1-5-2010 (fecha de entrada en vigor de los Reglamentos vigentes (Rgto CE/883/2004 y CE/987/2009); sin que en ningún caso se planteara la revisión de la cuantía inicialmente reconocida al amparo de los nuevos Reglamentos (Rgto CE/883/2009 art.87.5). Como se recordará, a grandes rasgos la cuantía teórica es una pensión ficticia cuyo monto es equivalente a la pensión máxima que obtendría el migrante si hubiera cumplido en el Estado miembro que la calcula su vida laboral completa, sobre ella se aplica la prorrata temporis que adecúa su monto al tiempo en que el migrante trabajó y cotizó en ese Estado miembro.
El supuesto de hecho versa sobre una trabajadora migrante española, la Sra. Salgado González, que cotizó en España en el RETA desde el 1-2-1989 a 31-3-1999 y en Portugal desde el 1-3- 2000 al 31-12- 2005. El INSS, de acuerdo con la normativa nacional entonces vigente, calculó su pensión ubicando el período de referencia en los 15 años previos al pago de la última cotización española (traslación del período de referencia que impone el Rgto CE/1408/71 Anexo VI.D.4º en este punto idéntico al ahora vigente Rgto CE/883/2004 Anexo XI, España. punto 2.a). En efecto, para calcular la base reguladora debían computarse 180 bases de cotización reales españolas desde el 31-3-1999 a 1-4-1984 y dividirse por 210. Sin embargo, la Sra. Salgado no había trabajado en España todo ese período de referencia de manera que respecto a los períodos anteriores a 1-2-1989 existía una laguna de cotización. Como es sabido, en el marco del RETA no hay integración de lagunas de manera que el INSS computó base 0 en esos períodos de ausencia de cotizaciones españolas, con la consiguiente disminución de la base reguladora.
El TSJ de Galicia plantea cuestión prejudicial considerando que ese sistema de cálculo no es conforme a la libre circulación de los trabajadores ni a la igualdad de trato por razón de la nacionalidad que los Reglamentos imponen. En este sentido razona, que aplicar a los trabajadores migrantes el divisor de 210 cuando las cotizaciones reales españolas son inferiores a 15 años cotizados, sitúa a los migrantes en un plano de desigualdad con respecto a los trabajadores sedentarios cotizantes en España. Además, cuanto más cotice un trabajador migrante en otro Estado miembro de la UE, lógicamente menos tiempo tiene para cotizar en España lo que repercute negativamente en el monto de sus futuras pensiones al ser únicamente computables en la base reguladora de su cuantía teórica tales cotizaciones españolas reales. Este problema se acrecienta con la reforma interna del cálculo de la pensión de jubilación ex L 27/2011 que, como es sabido, desde el 1-1-2013 supone el incremento progresivo del período de referencia para calcular una pensión española.
La sentencia del TJUE declara que el Derecho de la UE (Tratado FUE art.48 y Rgto CE/1408/71 art.3, 46 y 47) se opone a la normativa española que impone que el cálculo de la cuantía teórica de la pensión de jubilación del trabajador por cuenta propia, migrante o no, se calcule invariablemente a partir de las bases de cotización en un periodo de referencia fijo anterior al pago de su última cotización en España, a las cuales se aplica un divisor fijo, sin que resulte posible adaptar ni la duración de este periodo ni este divisor con el fin de tomar en consideración el hecho de que el trabajador en cuestión ha ejercido su derecho a la libre circulación. En efecto, como señala la propia sentencia en su apartado 51 sí sería acorde con el Derecho de la UE que la norma nacional contemplara mecanismos de adaptación del procedimiento de cálculo de forma que el dividendo se debería circunscribir a las cuotas efectivamente satisfechas por el migrante en España en el período de referencia y el divisor recoger el número de bases efectivamente satisfechas por el migrante en España por remuneraciones ordinarias y pagas extraordinarias en dicho período. En efecto, el tribunal asume la solución apuntada por el Abogado General en el punto 44 de sus Conclusiones extraída a su vez de las diferentes soluciones que planteaba el TSJ de Galicia en su cuestión prejudicial.
En suma, podría entenderse, por ejemplo, que un caso como el de la Sra. Salgado que si en el período de referencia sólo hay 11 años de cotizaciones españolas la base reguladora sería el resultado de dividir 132/154 en lugar de 180/210.
Aunque podría entenderse que la sentencia no ofrece la respuesta concreta mencionada en el párrafo anterior sino pautas al legislador español para que busque una fórmula más equitativa, lo cierto es que la interpretación mencionada podría ser una forma de salvaguardar la corrección de la norma nacional que con tal adaptación respetaría las prescripciones de la normativa de la UE. Además aunque es cierto que la interpretación del Tribunal de Justicia se refiere a los Reglamentos previos, no obstante, hay que señalar que en el marco de los nuevos Reglamentos, a pesar del sistema ad-hoc que establece para la cobertura de lagunas, el caso expuesto de la Sra. Salgado quedaría igualmente sin una solución conforme al Derecho de la UE (Rgto CE/883/2004 Anexo XI, España. punto 2.a). En efecto, en el marco del sistema previsto en los Reglamentos vigentes desde el 1-1-2010 sólo se consideran lagunas a cubrir los períodos ubicados dentro del período de referencia en los que el migrante haya estado cotizando en otro Estado miembro. De manera, que considerando que las cotizaciones portuguesas de la Sra.Salgado se ubican fuera del período de referencia -por ser posteriores a la última cotización real española- el INSS hubiera seguido computando con bases cero los 4 años dónde no hay cotizaciones reales españolas. En este contexto parecería aconsejable aplicar la doctrina Salgado expuesta a los nuevos Reglamentos, pues con la adaptación del sistema de cálculo que propugna se permitiría una interpretación de la norma nacional de cálculo conforme al Derecho de la UE.
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