Existencia y atribución de beneficios a un establecimiento permanente

Una entidad no residente (Suiza) ha firmado con otra entidad residente en España dos contratos (de fabricación y de promoción). Los productos que la residente comercialice se van a facturar por esta última al coste total más un margen destinado a la remuneración por la producción. Además, esta entidad ha sido designada por parte de la no residente como agente suyo en España. Por otra parte, la entidad española ha cedido en arrendamiento a la no residente un almacén para el depósito de sus productos antes de su comercialización en este país.
Se cuestiona la existencia de que la entidad suiza tenga un establecimiento permanente en España, y, en caso de entender que sí lo tiene, se reclama la presentación del IRNR de la no residente.
Se considera que existe establecimiento permanente en el sentido del convenio de doble imposición (CDI) firmado entre los dos países cuando la no residente cuente con un lugar fijo de negocios desde el que realiza en todo o en parte su actividad en el otro país o actúe en él por medio de un agente, que ejerza con habitualidad poderes para concluir contratos en nombre de la empresa no residente, salvo que se limite a comprar para ella bienes o mercancías (CDI España-Suiza art.5).
Dado que la norma doméstica contiene una definición de establecimiento permanente más amplia que el CDI citado, es preciso delimitar que la norma aplicable es el CDI y no la normativa interna vigente en el momento de los hechos que se dirimen (L 41/1998 art.12.1.a).
El TS hace una interpretación dinámica del CDI utilizando los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE, y resuelve declarando lo siguiente:
En primer lugar, en cuanto al establecimiento permanente, se considera que este existe cuando la entidad no residente actúe en el otro Estado a través de una persona con poderes para concluir contratos en nombre de la primera, contratos no limitados a la compra de bienes o mercancías.
En este sentido, indica que tanto la fabricación como la venta de productos son dirigidos desde Suiza por la interesada, la cual dispone la forma en que han de actuar los medios humanos y materiales situados en España y, por tanto, estas actividades constituyen la actividad empresarial de la no residente y no de la española, desarrollando esta última la actividad por cuenta ajena y limitándose a gestionar las directrices de la entidad suiza. Por tanto, la no residente cuenta en España con un establecimiento permanente.
Así, hay que determinar el precio de facturación de los productos que comercializa la española. A este respecto, el TS rechaza el método utilizado en este caso, el conocido como «cost- plus», dado que de lo que se trata con los precios de transferencia es de reconstruir el valor de mercado, y considera que lo que recibe la entidad española se ha fijado en función de la estructura interna de costes y no se ha añadido al coste de producción el margen que habitualmente obtiene el sujeto pasivo en operaciones equiparables concertadas con personas o entidades independientes.
Por otra parte, en lo que respecta a los beneficios empresariales, el CDI establece las reglas siguientes:
– que una empresa residente en un Estado contratante no puede ser sometida a imposición en el otro Estado, a menos que lleve a cabo actividades empresariales en dicho territorio a través de un establecimiento permanente; y
– que la atribución de beneficios al establecimiento permanente descansa sobre los principios de empresa separada y empresa independiente, lo que significa que el establecimiento permanente debe tributar como un centro de imputación de rentas, similar al integrado por la formación de una empresa separada y residente que opera de forma independiente, en relación con las operaciones que realice en relación con las operaciones entre la casa central y el establecimiento permanente.
Así, no se podría atribuir beneficio empresarial alguno a un establecimiento permanente en relación con una actividad no desarrollada por él, dado que constituiría una «vis atractiva» prohibida por el CDI.
Derivado de ello, en la atribución de beneficios al establecimiento permanente, se concluye que una vez delimitada su existencia, entiende atribuible a él la actividad de promoción, independientemente de a quien le corresponda la formalización de los contratos y la fijación de los precios. Por tanto, es correcta la imposición en España (CDI España-Suiza art.7.1 y 2).

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