Para determinar si es posible la aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios una sociedad se plantea si forma grupo con otras dos, teniendo en cuenta los siguientes datos de accionistas y órganos de administración:
– las sociedades A y C están participadas, directa e indirectamente, por los mismos socios personas físicas, todos ellos familiares próximos;
– la sociedad C adicionalmente está participada por la sociedad B en aproximadamente un 40%;
– un socio persona física es administrador y accionista mayoritario de las tres sociedades, aunque en la sociedad A su participación no alcanza el 50%;
– otro de los accionistas de las sociedades A y C es vicesecretario de la sociedad A y administrador solidario de la sociedad C.
En este sentido, el Código de Comercio establece que existe un grupo mercantil cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presume que existe control cuando una sociedad, que se califica como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se califica como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones (CCom art.42 redacc L 16/2007):
– posee la mayoría de los derechos de voto;
– tiene la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración;
– pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto;
– ha designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presume esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por esta. Este supuesto no da lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en los dos primeros puntos de este listado.
Aunque de la información facilitada no es posible determinar si las tres sociedades forman parte del grupo mercantil, debe tenerse en cuenta la interpretación del ICAC, que considera que el Código de Comercio contempla la posibilidad de que el control se puede ejercer sin participación, configurándose una nueva tipología de sociedades dependientes, las denominadas «entidades de propósito especial», para cuya identificación uno de los aspectos más relevantes a considerar es la participación de una sociedad en los riesgos y beneficios de otra (ICAC consulta núm 1, BOICAC núm 83).
En este sentido, las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas establecen que pueden darse circunstancias de las cuales se deriva control por parte de una sociedad aunque esta posea la mitad o menos de los derechos de voto, incluso cuando apenas posea o no posea participación alguna en el capital de otras sociedades o empresas, o cuando no se haya explicitado el poder de dirección, como en el caso de las denominadas entidades de propósito especial. Al valorar si dichas entidades forman parte del grupo se deben tomar en consideración, entre otros elementos, la participación del grupo en los riesgos y beneficios de la entidad, así como su capacidad para participar en las decisiones de explotación y financieras de la misma. Entre otras, podrían determinar la existencia de control las siguientes circunstancias (NOFCAC art.3.2):
– las actividades de la entidad se dirigen en nombre y de acuerdo con las necesidades de la sociedad, de forma tal que esta obtiene beneficios u otras ventajas de las operaciones de aquella;
– la sociedad tiene un poder de decisión en la entidad, o se han predefinido sus actuaciones de tal manera que le permite obtener la mayoría de los beneficios u otras ventajas de las actividades de la entidad;
– la sociedad tiene el derecho a obtener la mayoría de los beneficios de la entidad y, por lo tanto, está expuesta a la mayor parte de los riesgos derivados de sus actividades;
– la sociedad, con el fin de disfrutar de los beneficios económicos de las actividades de la entidad, retiene para sí, de forma sustancial, la mayor parte de los riesgos residuales o de propiedad relacionados con la misma o con sus activos.
Si una vez analizadas estas circunstancias existen dudas sobre la existencia del control sobre este tipo de entidades, estas deben incluirse en las cuentas anuales consolidadas.
En el caso concreto, si bien las sociedades A, B y C no están vinculadas por una relación de control de una sobre otra, cabría apreciar la existencia de grupo mercantil, en la medida en que dichas sociedades parecen estar controladas, directa e indirectamente, por cualquier medio, por varias personas físicas, vinculadas por relaciones de parentesco, las cuales parecen actuar conjuntamente o hallarse bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias.
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