Retribución del administrador: anulación por desproporcionada

Los socios minoritarios de una sociedad mercantil, cuyo socio mayoritario y administrador único es su hermano, impugnan, entre otros acuerdos de junta general, el que fija la retribución del administrador para el ejercicio 2016 por importe de 78.867,54 euros. Conforme a lo previsto en los estatutos de la sociedad, «el cargo de administrador es retribuido y consistirá en una asignación fija que será aprobada año tras año por la junta general de socios».
El Juez de lo Mercantil desestima la impugnación debido a que, a su juicio, la retribución se ajusta a los estatutos, es acorde con la percibida en ejercicios anteriores y, además, es proporcionada, teniendo en cuenta el patrimonio gestionado por el administrador único (60 inmuebles) y que dicho administrador es a su vez el único trabajador de la empresa. En esta situación -considera el Juez de instancia-, la intromisión judicial en la fijación de la retribución del administrador sería una injerencia intolerable del poder judicial en el devenir de la sociedad y en el principio de libertad de empresa.
Apelada la sentencia, la Audiencia Provincial la revoca y anula la retribución acordada con fundamento en el abuso de derecho y la lesión del interés social. Señala la Audiencia, con cita de la TS 7-12-11, que la invocación del interés social como motivo de la impugnación de los acuerdos sociales constituye un valioso mecanismo de defensa de los intereses de la minoría frente a los posibles abusos en los que hubiera podido incurrir la mayoría al aprobar los acuerdos. Contra el criterio de la sentencia apelada, la mayoría no puede, con fundamento en el principio de libertad de empresa, adoptar los acuerdos que considere más adecuados a sus propios intereses aunque los mismos puedan resultar gravemente perjudiciales o lesivos para la minoría. El derecho societario no tolera la tiranía de la mayoría y por eso confía en un tercero, el juez, el control de los excesos en los que hubiera podido incurrir. El instrumento a través del cual se confía al juez la tutela de los derechos de la minoría consiste en la protección del interés social.
Entre los acuerdos a los que con frecuencia se ha aplicado esta doctrina de la defensa del interés social se encuentran, precisamente, los de fijación de la remuneración del administrador, particularmente cuando el cargo de administrador sea ostentado por el socio mayoritario, en la medida en que la fijación de una retribución excesiva pueda convertirse en instrumento a través del cual la mayoría imponga a la minoría una distribución de los beneficios distinta a la que determina la respectiva participación en el capital.
En todo caso, y como límite al control judicial, la Audiencia matiza que esa capacidad de interferencia que puede ejercitar el juez a la hora de analizar si el acuerdo fijando la retribución del administrador era perjudicial para la minoría, no puede sustituir el libre albedrío de los socios, que deriva del principio de libertad de empresa. El control judicial no debe alcanzar a determinar cuál es la retribución razonable, sustituyendo a la voluntad de la junta general, sino que se debe limitar a examinar si el acuerdo de la junta supone o no un abuso de derecho, esto es, un abuso por parte de la mayoría de su posición en la sociedad. En definitiva, se trata de un control de mínimos de razonabilidad, no de máximos.
Partiendo de todo ello, la Audiencia anula la retribución impugnada con fundamento en lo siguiente:
1º. Modificación sustancial de las circunstancias: el hecho de que la retribución fijada por la junta sea similar a la percibida por el administrador en ejercicios precedentes no es un dato definitivo, debido al cambio relevante de circunstancias de la sociedad:
• Composición del capital: La sociedad ha pasado de ser, al menos de facto, una sociedad unipersonal (en la que participaban el padre y uno de los hijos -administrador único-, titulares ambos de todas las participaciones), a una sociedad en la que, tras el fallecimiento del padre, devinieron socios minoritarios otros dos hermanos.
• Disminución de la carga de trabajo: En la actualidad la gestión de la sociedad se limita a gestionar los alquileres de su patrimonio inmobiliario, cuando, en años anteriores, hubo que acometer obras de acondicionamiento de los inmuebles y búsqueda de inquilinos.
2º. Retribución por encima de la de mercado: A efectos de determinar si la retribución impugnada es o no acorde con la de mercado, se tiene en cuenta la que percibe un administrador de fincas, por cuanto que la tarea realizada por el administrador social que nos ocupa es un tanto similar a la de dicho profesional. En vista de ello, se tiene en cuenta que la retribución de un administrador de fincas está en torno al 5% de los ingresos procedentes de los inmuebles que gestiona, cuando la retribución impugnada representa el 20% de la facturación por alquileres y el 50% de los beneficios de la sociedad.

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