Reestructuración empresarial con ampliación de capital posterior (RF 34/22 23 de Agosto de 2022 al 29 de Agosto de 2022)

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Una entidad realiza una operación de reestructuración con sus entidades participadas -consistente principalmente en una fusión por absorción, al transmitirle en bloque sus participadas sus respectivos patrimonios, con la correspondiente ampliación de capital, y una posterior escisión-. No obstante, dado que una de las entidades participadas no es íntegramente de su propiedad, además lleva a cabo un segundo aumento del capital social por el importe del patrimonio neto de la participada, elevándose el valor nominal de las participaciones. Fue presentada la correspondiente autoliquidación del impuesto como exenta.Como desde el punto de vista mercantil el aumento de capital no es una operación comprendida en la fusión (LSC art.83.1), se plantea en casación si, en el contexto de una fusión por absorción en la que previamente pertenecían a la sociedad absorbente las participaciones de las absorbidas, pueden considerarse la fusión, por un lado, y la ampliación de capital, por otro lado, como dos convenciones diferentes o, por el contrario, debe entenderse que dicha ampliación forma parte de la reestructuración realizada (fusión por absorción) encontrándose, en consecuencia, no sujeta a la modalidad OS del al ITP y AJD.Son operaciones societarias sujetas a la modalidad OS, entre otras, el aumento de capital social, y no sujetas, las operaciones de reestructuración, entre las que se encuentran las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores recogidas en la LIS art. 83.1, 2, 3 y 5 y 94 (LITP art.19.1 y 2).En los casos concretos en los que la entidad absorbente es titular de la totalidad del capital de las absorbidas, ya sea de forma directa o indirecta, la operación puede realizarse sin necesidad de un aumento de capital de la sociedad absorbente (L 3/2009 art.49).Asimismo, en el ámbito comunitario, dentro de las operaciones no sometidas a impuestos indirectos, se encuentran las aportaciones de capital y las operaciones de reestructuración. En el caso concreto de las ampliaciones de capital, solo se admite que se sometan a tributación cuando puedan calificarse como aportaciones de capital, entre las que se encuentra el supuesto de aumento de capital social de una sociedad de capital mediante la aportación de bienes de cualquier naturaleza. A este respecto, la propia Directiva recoge como excepción la consideración como una operación de reestructuración empresarial -que por tanto no constituye una aportación de capital- la transferencia a una sociedad de capital de todo el patrimonio de otra sociedad de capital que pertenezca totalmente a la primera sociedad, como sucede en este caso (Dir 2008/7/CE art.3 y 4).Con base en lo anterior, el Tribunal Supremo ha concluido que, en el contexto de una fusión por absorción en la que previamente pertenezcan a la sociedad absorbente la totalidad de las participaciones de las absorbidas, cuando se demuestra que existe una clara vinculación o conexión directa entre la ampliación de capital y la fusión por absorción realizada, la posterior ampliación de capital no está sujeta a la modalidad OS del impuesto.TS 15-6-22, EDJ611601; TS 14-6-22, EDJ611575

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