Posibilidad de inadmisión de un procedimiento amistoso (RF 45/21 09 de Noviembre de 2021 al 15 de Noviembre de 2021)

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Se presenta recurso de casación contra sentencia de la AN que, en síntesis, denegaba la solicitud de iniciación de un procedimiento amistoso sobre la aplicación del Convenio relativo a la supresión de la doble imposición en caso de corrección de los beneficios de empresas asociadas (CEE/90/436 art.6) propugnado por la parte recurrente, una sociedad que forma parte de un grupo multinacional cuya matriz se encuentra en Alemania. Se discute la procedencia de un ajuste por subcapitalización, y determina la AN que dicho ajuste no se ha realizado por subcapitalización, sino por la aplicación de la norma antiabuso general no incluida en el CDI España-Alemania, prevista en la LGT art.15.Según el TS, la cuestión que presenta interés casacional consiste en determinar si en el contexto de un riesgo de doble imposición internacional, una regularización tributaria basada en la declaración de un conflicto en la aplicación de la norma, previsto en el citado artículo de la LGT, puede determinar la inadmisión de la solicitud de tramitación de un procedimiento amistoso conforme al RD 1794/2008 art.8.2, interpretado a la luz del CDI España-AlemaniaEDL 2011/377506 art.24.Comienza el Alto Tribunal destacando una previsión hecha por la AN que, en su sentencia, resaltaba que, aun admitiendo que existía riesgo de doble imposición, el propio CDI amparaba el hecho de que la Administración pudiera rechazar los beneficios derivados del Convenio, sin perjuicio de las acciones que pudieran instarse ante las autoridades alemanas. El núcleo del debate gira en torno a un asunto que en los últimos años está cambiando, con la adaptación de los CDI a las Acciones BEPS y post BEPS y la incorporación de cláusulas antiabuso a los CDI, representado por la interacción de las cláusulas antiabusos nacionales o domésticas y aquellos.En relación con la mención a los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE (MC OCDE), recuerda el TS que tienen una mera función interpretativa y en ningún caso han de considerarse como la interpretación auténtica de los CDI.En la actualización del MC OCDE de 2017 se hace referencia a los posibles conflictos entre los CDI y las disposiciones nacionales antiabuso, tanto generales como especiales, con la inclusión del MC OCDE art.29, inspirado en las recomendaciones de las Acciones BEPS, por lo que los CDI deben contener una cláusula de propósito principal (principal purpose test o PPt) o una cláusula de limitación de beneficios (limitations of benefits o LoB), o una combinación de ambos; lo que va a permitir que los posibles abusos se atajen con las propias cláusulas contenidas en los CDI, sin que resulte necesario acudir a las normas antiabuso domésticas.En el presente supuesto, sin embargo, resulta de aplicación la disposición del CDI con Alemania referida a la interpretación del Convenio, según el cual este no se interpretará en el sentido de impedir a un Estado aplicar las disposiciones de la normativa interna relativas a la prevención de la evasión y alusión fiscal, por lo tanto, era el propio CDI el que habilitaba la aplicación de las normas antiabuso domésticas (CDI España-AlemaniaEDL 2011/377506 art.28.1).Por lo expuesto, la inadmisión acordada por la AN en su sentencia es refrendada por el TS, considerando que concurrían motivos válidos para ello.No obstante, la parte recurrente señala que no discute que se dé el conflicto en la aplicación de la ley tributaria, sino que su aplicación da lugar a un supuesto de doble imposición y, en consecuencia, debería aplicarse el CDI. Frente a este argumento responde el TS que es precisamente la aplicación de la norma antiabuso, con las consecuencias derivadas y hechas efectivas por los Estados soberanos, lo que excluye legítimamente la aplicación del CDI, que de suyo conlleva, según el apartado tercero del referido artículo, a sensu contrario, la improcedencia de poner en marcha un mecanismo que exige ineludiblemente unas condiciones que no se dan en el presente supuesto.Conforme a todo lo anterior, y precisando que la respuesta a la cuestión de interés casacional planteada se hace teniendo en cuenta la legislación aplicable en el momento de los hechos, cabe responder que una regularización tributaria basada en la declaración de un conflicto en la aplicación de la norma, ex LGT art.15 y antiguo fraude de ley tributaria, puede determinar la inadmisión de la solicitud de tramitación de un procedimiento amistoso.TS unif doctrina 22-9-21, EDJ 707031

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