La normativa del IS contenía un incentivo fiscal por el cual, el fondo de comercio incorporado en el precio de adquisición de la entidad participada no residente, era deducible en la determinación de la base imponible mediante la amortización del fondo de comercio financiero en un período de veinte años, aunque no respondiera a un deterioro efectivo del mismo, siempre que se cumplieran unos requisitos.
La Comisión Europea consideró que este incentivo constituía una ayuda de estado (Decisiones de la Comisión Europea 2011/5/CE y 2011/282/UE), sin embargo, el Tribunal General de la UE consideró que no contituía ayuda de estado (TJUE 7-11-14, asunto T-399/11; 7-11-14, asunto T-219/10).
Al no estar conforme con las sentencias del Tribunal General de la UE, la Comisión Europea interpuso recurso de casación, en el que el TJUE ha anulado las sentencias del Tribunal General de la UE y ha devuelto ambos asuntos a dicho Tribunal General, al considerar que el mismo incurrió en error de Derecho al aplicar incorrectamente el requisito de selectividad. Su fallo se basa en los siguientes argumentos:
a) El concepto de ayuda de estado no se refiere a las medidas que establecen una diferenciación entre empresas que, en relación con el objetivo perseguido por el régimen jurídico en cuestión, se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable y que, en consecuencia, son a priori selectivas, cuando el Estado miembro de que se trate consigue demostrar que la diferenciación está justificada porque resulta de la naturaleza o de la estructura del sistema en que se inscriben.
b) No puede exigirse, para demostrar la selectividad, que la Comisión identifique determinadas características propias y específicas, comunes a las empresas que disfrutan de la ventaja fiscal, que permitan distinguirlas de aquellas que quedan excluidas de él. Solo importa que la medida, con independencia de su forma o de la técnica normativa empleada, tenga el efecto de situar a las empresas beneficiarias en una situación más ventajosa que la de otras empresas, aunque el conjunto de esas empresas se encuentre en una situación fáctica y jurídica comparable habida cuenta del objetivo perseguido por el régimen tributario en cuestión.
c) El posible carácter selectivo de la medida controvertida no queda desvirtuado en absoluto por el hecho de que el requisito esencial para conseguir la ventaja fiscal otorgada por esta medida se refiera a una operación económica, más concretamente a una operación meramente financiera, que no está acompañada de un importe mínimo de inversión y que es independiente de la naturaleza de la actividad de las empresas beneficiarias.
d) Una medida que pretende favorecer las exportaciones puede considerarse selectiva si beneficia a las empresas que realizan operaciones transfronterizas, en particular operaciones de inversión, en detrimento de otras empresas que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable, en relación con el objetivo perseguido por el régimen tributario de que se trate, y llevan a cabo operaciones de la misma naturaleza en el territorio nacional (en el caso planteado, adquisición de participaciones de entidades residentes).
e) Dado que el Tribunal General estimó los recursos de anulación sin haber examinado tres de los cuatro motivos invocados en cada uno de dichos recursos, le devuelve ambos asuntos para su análisis.
NOTA
1) Téngase en cuenta que en la legislación vigente ya no se regula este régimen, existendo solo un régimen transitorio aplicable con carácter general a las adquisiciones de valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español, realizadas hasta el 21-12-2007 (LIS disp.trans.14ª).
2) La Comisión Europea ha recordado que el Gobierno español tiene la obligación de iniciar la recuperación de las ayudas fiscales concedidas a través de este incentivo fiscal.
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