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Se aprueba el nuevo régimen legal de las modificaciones societarias estructurales (transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo), que entra en vigor el 29-7-2023, sustituyendo al de la L 3/2009, que queda íntegramente derogada (RDL 5/2023 disp.derog.única). El nuevo régimen legal afecta a todas las modificaciones estructurales, tanto internas como transfronterizas (intra o extraeuropeas). Constituye un marco común que toma como punto de partida la normativa europea (Dir (UE) 2017/1132, profundamente modificada por la Dir (UE) 2019/2121), de manera que las soluciones adoptadas por la norma europea para las modificaciones estructurales intraeuropeas se han extendido, en la medida de lo posible, a las operaciones internas, evitando asimetrías y diferencias de regulación sin justificación que pudieran favorecer la búsqueda de una jurisdicción de conveniencia (forum shopping). Con este nuevo marco jurídico, armonizado a nivel de la UE, se mejora la transparencia de este tipo de operaciones, se consolidan los derechos de socios, acreedores y trabajadores de las empresas involucradas; y se obliga a publicitar este tipo de procedimientos, así como a proteger y a dar seguridad a acreedores y trabajadores antes de que se inicie el procedimiento.I. Sistemática:Se regulan en títulos independientes las modificaciones estructurales:- internas (Título II);- transfronterizas intraeuropeas (Título III); y – transfronterizas extraeuropeas (Título IV). El Título I contiene las disposiciones preliminares y las comunes a todas ellas.II. Principales cambios:Los principales cambios afectan a las modificaciones transfronterizas, si bien, cuando ha sido posible, el régimen de las operaciones internas se ha adaptado a aquéllas con el fin de armonizar la regulación entre unas y otras. A. Modificaciones internas (Título II). El régimen de estas operaciones se mantiene con carácter general, salvo algunos cambios, tanto formales como sustantivos, de los que destacamos los siguientes:a)Proyecto de modificación. Con carácter general, todo proyecto de modificación estructural, con independencia de su modalidad (transformación, fusión, escisión, cesión global), deberá detallar, entre otros extremos: – la oferta de compensación en efectivo a los socios que dispongan del derecho a enajenar sus acciones, participaciones o cuotas (RDL 5/2023 art.4.1.6º), cuyo ejercicio está regulado en elRDL5/2023 art.12; – las implicaciones de la operación para los acreedores y, en su caso, toda garantía personal o real que se les ofrezca (RDL 5/2023 art.4.1.4º), cuya protección, mediante un derecho de oposición, queda regulado en elRDL5/2023 art.13;u009f- las consecuencias probables de la operación para el empleo (RDL 5/2023 art.4.1.7º);En particular, en cualquier proyecto de modificación (transformación, fusión, escisión y cesión global) debe acreditarse estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, aportando los certificados oportunos (RDL 5/2023 art.20.3.3º, 40.9º, 64.3º y 74.1.5º).b) Informe de losadministradores. Deben elaborar un informe para los socios y los trabajadores explicando y justificando los aspectos jurídicos y económicos de la modificación estructural, sus consecuencias para los trabajadores, así como, en particular, para la actividad empresarial futura de la sociedad y para sus acreedores. El informe incluirá una sección destinada a los socios y otra a los trabajadores. La sociedad podrá decidir si elabora un informe que contenga esas dos secciones, o si elabora informes por separado destinados, respectivamente, a los socios y los trabajadores (RDL 5/2023 art.5). Este informe debe estar a disposición de los socios y representantes de los trabajadores -o en su defecto de los propios trabajadores-, al menos un mes antes de la celebración de la junta general que apruebe la operación -en operaciones transfronterizas este plazo es de seis semanas- (RDL 5/2023 art.5.6).c) Informe deexperto independiente. Incluirá la opinión del experto sobre si es adecuada la compensación en efectivo ofrecida a los socios que, como consecuencia de la modificación estructural, dispongan de un derecho a enajenar sus acciones (RDL 5/2023 art.6.1.1º). Además, a solicitud de los administradores puede contener una valoración sobre la adecuación de las garantías ofrecidas, en su caso, a los acreedores (RDL 5/2023 art.6.3).d) Publicidad preparatoria. Salvo modificaciones estructurales adoptadas en junta universal por unanimidad de los socios (RDL 5/2023 art.9), al menos un mes antes de la fecha de la junta general que vaya a acordar una modificación estructural, los administradores deberán insertar en la página web corporativa -o en su defecto depositar en el Registro Mercantil para su publicación en el BORME-, un anuncio o aviso que informe a socios, acreedores y representantes de los trabajadores -o en su defecto a los propios trabajadores-, de que pueden presentar a la sociedad, a más tardar cinco días laborables antes de la fecha de la junta general, observaciones relativas al proyecto (RDL 5/2023 art.7).e) Protección de los socios. Su tradicional derecho a separarse de la sociedad en determinados casos se sustituye por su derecho a enajenar sus acciones o participaciones, a cambio de una compensación en efectivo, para lo cual el socio deberá votar en contra de la aprobación del correspondiente proyecto (o ser titular de acciones o participaciones sin voto). En concreto, el socio dispondrá de este derecho de enajenación en las siguientes operaciones (RDL 5/2023 art. 12.1):- transformaciones internas; – fusiones por absorción de sociedad participada al 90% cuando no se elaboren los informes de administradores y de expertos sobre el proyecto de fusión; y – operaciones transfronterizas cuando vayan a quedar sometidos a una ley extranjera.El socio disconforme con la compensación en efectivo ofrecida podrá reclamar ante el juzgado mercantil (o el tribunal arbitral estatutariamente previsto), una compensación complementaria (art.12.4).En casos de fusión o escisión, el socio podrá impugnar la relación de canje, si la considera inadecuada, reclamando un pago en efectivo. No obstante, la sociedad resultante podrá compensarle con acciones o participaciones propias en lugar del pago en efectivo. En todo caso, la impugnación de la relación de canje no paralizará la fusión o la escisión, ni impedirá su inscripción en el Registro Mercantil (RDL 5/2023 art.49 -fusión- y RDL5/2023art.63- escisión-). f)Protección de losacreedores. Su tradicional derecho de oposición a la operación se sustituye en el nuevo régimen legal por un sistema de garantías, y, en su caso, solicitud de complemento de las mismas (RDL 5/2023 art.13).g) Fusión. Se contempla, como novedad, la fusión simplificada por concentración del capital en unos mismos socios (RDL 5/2023 art.56). h) Escisión: – se simplifican algunos requisitos de la escisión por segregación; y – se introduce la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias de la escisión por las deudas que quedan a cargo de la sociedad escindida o segregada, con el límite del activo neto que quede en ella (RDL 5/2023 art.70), y ello con el fin de evitar colocar los pasivos en alguna de las sociedades escindidas que se vean, por tal razón, abocadas al concurso de acreedores.B. Modificaciones transfronterizas intraeuropeas (Título III). Las principales novedades del nuevo régimen se refieren a las operaciones transfronterizas intraeuropeas. De hecho, el RDL 5/2023 se promulga para transponer (fuera de plazo: venció el 31-1-2023), la Dir (UE) 2019/2121 sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas intracomunitarias -Directiva de movilidad-, que tiene por objeto reforzar una de las principales libertades comunitarias en el mercado interior europeo: la libertad de establecimiento de sociedades y empresas, teniendo en cuenta el marco creciente de internacionalización de los operadores económicos, facilitando su crecimiento, productividad y competitividad, en equilibrio con otros intereses de la UE, como la protección social y el diálogo social. La citada Directiva modifica la Dir (UE) 2017/1132, regulando por primera vez, dentro de la UE, las transformaciones y escisiones transfronterizas, y modificando el régimen de las fusiones transfronterizas.Todo ello ha sido transpuesto al ordenamiento español mediante el RDL 5/2023 Libro I, con un régimen novedoso, del cual destacamos los aspectos que inciden en la transparencia de la operación y la protección de los diversos implicados (socios, acreedores, trabajadores):u009f Publicidad preparatoria de las operaciones, a través de la página web corporativa, como medio principal, y el Registro Mercantil (RDL 5/2023 art.89).u009f Protección de socios, con un derecho a enajenar sus acciones o participaciones a la sociedad a la que pertenezcan o a los socios o terceros que esta proponga, a cambio de una compensación en efectivo adecuada (RDL 5/2023 art.86).u009f Protección de los acreedores, con posibilidad de reclamar garantías adecuadas (RDL 5/2023 art.87).u009f Protección de los trabajadores, mediante sus derechos de información y consulta, pudiendo realizar observaciones al proyecto de modificación (RDL 5/2023 art.88).u009fControl de legalidad de la operación, mediante el «certificado previo» que debe emitir la autoridad correspondiente del Estado de origen (RDL 5/2023 art.90.1) y el control de legalidad en el Estado de destino (RDL 5/2023 art.94). En España, tal autoridad es el registrador mercantil.u009f Como novedad terminológica, el «traslado internacional de domicilio» de la L 3/2009 art.92 s. desaparece como tal, y queda englobado dentro de las «transformaciones transfronterizas» (RDL 5/2023 art.80.1.1º y 96 s.).C. Modificaciones transfronterizas extraeuropeas (Título IV).Este régimen especial se aplica a (RDL 5/2023 art.121): u009f las transformaciones de sociedades de capital constituidas de conformidad con el Derecho de un Estado que no forme parte del EEE, en sociedades de capital sujetas al Derecho español, o en sentido inverso; yu009f las fusiones, escisiones y cesiones globales de activo y pasivo en que intervengan sociedades de capital constituidas de conformidad con el Derecho de un Estado que no forme parte del EEE, y una o varias sociedades sujetas a la legislación española.La regulación de estas operaciones se justifica por el elevado número de operaciones que se producen en la práctica en este ámbito, que carecían de una regulación expresa, lo que afectaba al principio de seguridad jurídica.III. Ámbito subjetivo de aplicación:La norma se aplica a todas las sociedades que tengan la consideración de mercantiles, ya sea por su forma de constitución (como las sociedades de capital: SRL, SA, SComA), ya sea por la naturaleza de su objeto (como una sociedad colectiva o civil con objeto mercantil) (RDL 5/2023 art.2). Entre las exclusiones se encuentran (RDL 5/2023 art.3):u009f las sociedades en liquidación que hayan comenzado a repartir sus activos entre sus socios, por lo que, mientras no procedan al reparto, las sociedades en liquidación pueden hacer una modificación estructural;u009f las sociedades declaradas en concurso que se encuentren en fase de liquidación concursal, que no podrán proceder a una transformación transfronteriza.Sin embargo, en el contexto concursal, se ha optado por aplicar el régimen de las modificaciones estructurales a las sociedades en concurso de acreedores o, en su caso, sometidas a planes de reestructuración o planes de continuación en el caso de microempresas (RDL 5/2023 art.3.2), dado que dichas modificaciones pueden constituir una importante herramienta de reestructuración, tanto dentro del concurso (como medida del convenio) como en el preconcurso (medida del plan de reestructuración), lo que está en la línea de proteger a las empresas en dificultades mediante los planes de reestructuración, previos a un eventual concurso, introducidos en la Ley Concursal (RDLeg 1/2020) mediante la L16/2022. En el ámbito transfronterizo, la norma se aplica a las operaciones estructurales que se realicen por sociedades de capital (en España: SRL, SA, SComA):a) constituidas conforme al Derecho de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (EEE), y cuyo domicilio social y centro de actividad se encuentre dentro de dicho Espacio (modificaciones estructurales intraeuropeas);b) constituidas conforme al Derecho de un Estado que no forme parte del EEE, siempre que en dichas operaciones participe una sociedad sujeta a la legislación española (modificaciones estructurales extraeuropeas).NOTA:En cuanto al régimen transitorio, el nuevo régimen de modificaciones estructurales se aplicará a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley (RDL 5/2023 disp.trans.1ª). Téngase en cuenta que entra en vigor al mes de su publicación en el BOE (29-6-2023), y por tanto el 29-7-2023 (RDL 5/2023 disp.final.9ª).RDL 5/2023, BOE 29-6-23; RDL 5/2023 disp.final novena, BOE 29-6-23
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