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Limites a la potestad de calificación

Una sociedad concede un préstamo participativo a otra que ostenta el 99,99% de las acciones de la prestataria. Dentro de las condiciones se fija un interés del 0% como retribución fija y un interés variable determinado en función del beneficio de la prestataria, fijándose como límite máximo el 45%. Los intereses devengados son objeto de deducción, en concepto de gasto, en el IS.
Iniciados sendos procedimientos de comprobación e inspección de carácter parcial del IS, tanto a la mercantil prestamista, como a la prestataria, se practican sendas liquidaciones, que son objeto de reclamación acumulada ante el TEAR. Ante la desestimación de sus pretensiones, las recurrentes las elevan ante el TSJ.
Si bien las liquidaciones recogen distintos puntos de debate, es preciso centrar el objeto en la calificación que la inspección realiza del préstamo participativo suscrito entre las partes. Al entender que el negocio que realmente se oculta bajo el préstamo es una aportación al capital por parte de la prestamista, califica los intereses como dividendos.
Posteriormente, el TEAR, que utiliza nuevamente la potestad de calificación para apreciar una discordancia entre el negocio jurídico querido (la participación en el capital) y el instrumento utilizado (la del préstamo participativo), concluye que existe fraude de ley por simulación.
Analizados los hechos y las alegaciones de cada parte, el TSJ entiende que la Administración (tanto la Inspección como el TEAR) se ha extralimitado en el ejercicio de la potestad de calificación, que si bien le habilita para analizar la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio, cualquiera que sea la forma o denominación, en aras a gravar la riqueza que realmente se ponga de manifiesto, no le habilita ni para recalificar ni para obtener un mayor gravamen del negocio analizado.

NOTA:
En esta sentencia también se resalta la imprescriptibilidad de la facultad de comprobación de la Administración, quien puede analizar ejercicios prescritos en la medida que produzcan sus efectos sobre ejercicios no prescritos.

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