Indemnización adicional por despido improcedente asociada a un control de convencionalidad y divergencias en la doctrina judicial (RS 17/23 07 de Marzo de 2023 al 13 de Marzo de 2023)

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El TSJ de Cataluña casa la sentencia de instancia y califica de improcedente un despido objetivo por causas productivas fundamentado en la caída de ventas y cancelación de servicios asociados a la pandemia, producido con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 9/2020. Esta misma causa, avaló a los 5 días del despido, la apertura de un ERTE por fuerza mayor derivado de la pandemia. El Tribunal al considera la indemnización tasada, inferior a 1.000 euros por su escasa antigüedad resulta insuficiente y estima parcialmente el derecho a la indemnización adicional solicitada por la trabajadora. Considera el Tribunal que el excesivo o abusivo ejercicio del derecho empresarial a despedir impidió a la trabajadora ser incluida en el ERTE, mantener el empleo y percibir un subsidio por desempleo. En esta última pérdida el TSJ fundamenta el monto de la indemnización adicional por lucro cesante de la trabajadora, cifrándolo en tres mensualidades de dicho subsidio (por un total de 3.493,3 €).Por el contrario, El TSJ de Castilla La Mancha entiende que no hay derecho a la indemnización adicional y reitera que la normativa nacional que fija la indemnización legal tasada no vulnera lo establecido en los Convenios internacionales ratificados por España, ni resulta arbitraria. En esta ocasión, el TSJ confirma la improcedencia del despido declarada en la instancia por contratación temporal fraudulenta dirigida a satisfacer su actividad habitual y ordinaria y que ni siquiera concluye a la fecha del cese de la trabajadora. La trabajadora reclama en suplicación una indemnización adicional de 25.000 € al considerar que la indemnización legal tasada no resarce suficientemente de la pérdida del empleo tal y como exigen los convenios internacionales suscritos por España (Convenio OIT nº 158 art. 10EDL 1982/11524 o la Carta Social EuropeaEDL 1961/59 art.24). Esa circunstancia, a su modo de ver, se produce básicamente por tener 59 años de edad en el momento del cese y tener, por tanto, dificultades para incorporarse al mercado laboral. El TSJ de Castilla La Mancha afirma expresamente que no comparte los argumentos esgrimidos en la sentencia del TSJ Cataluña 14-7-21, EDJ 685257, alegada por la trabajadora. Argumentos que, a su modo de ver, ya fueron rechazados por el Tribunal Constitucional que se refiere a la falta de ejecutividad de la norma convencional y se recordaba la configuración legal de la indemnización que (TCo Auto 43/2014). La postura del TSJ no es nueva pues reitera doctrina (TSJ Castilla La Mancha 1-12-21 Rec 1807/20EDJ 815269), donde ya se admitía que:a) No hay normativa que avale la doble indemnización ni la jurisprudencia, interpretando esa legislación, ha admitido esa posibilidad, siendo imposible que cada juez o tribunal pueda imponer la indemnización que le parezca pertinente a tenor de las características de cada despido improcedente.b) La normativa española es conforme a las exigencias de convencionalidad y no es arbitraria.c) No existe ninguna norma que avale en este caso la indemnización adicional, pues esta solo se prevé en los siguientes supuestos.Cuando además de la acción de despido se ejercita una acción de tutela de derechos fundamentales, cuando así lo prevé el CCol aplicable o el contrato de trabajo. También se prevé un incremento del monto de la indemnización cuando ser resuelve el incidente de no readmisión en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular (LRJS art. 281).TSJ Cataluña 30-1-23, Rec 6219/22EDJ 506031; TSJ Castilla La Mancha 10-2-23, Rec 2158/22EDJ 519225

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