Extinción de la autorización temporal de residencia y trabajo por cuenta ajena (RS 27/23 04 de Julio de 2023 al 10 de Julio de 2023)

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Una ciudadana iraní con autorización temporal de residencia y trabajo en España sale y permanece fuera del territorio nacional por un periodo superior a 6 meses en un año, por lo que la Subdelegación del Gobierno extingue dicha autorización en base a lo establecido en el Reglamento de Extranjería (RD 557/2011 art.162.2.e).La afectada interpone demanda alegando que su ausencia deriva de una intervención quirúrgica en Turquía y apela a la nulidad de la causa de extinción. Tanto el JS como el TSJ contencioso-administrativo la desestiman porque la intervención había tenido lugar cuando ya había transcurrido el plazo de 6 meses de ausencia y no existe fuerza mayor que justifique la salida durante ese periodo. Ella recurre en casación al TS: reclama la nulidad de pleno derecho de la causa de extinción de la autorización temporal por la salida de España de los extranjeros por más de 6 meses en el periodo de un año, por vulnerar el principio de reserva de ley, ya que, por la naturaleza de la materia que regula, debería tener ese rango normativo.El TS considera que el precepto impugnado establece una limitación del derecho fundamental a la libertad de circulación (CE art.19) que no contiene la Ley Orgánica de extranjería. Es una causa de extinción introducida en el Reglamento de extranjería inicial que se ha mantenido hasta el actual sin ser modificada, siendo el único lugar en el que aparece. A diferencia de los residentes de larga duración, respecto a los que se introdujo por la Dir 2003/109/CE, transpuesta a nuestro ordenamiento en la Ley Orgánica de Extranjería.Como regla general, los extranjeros ostentan los mismos derechos que los nacionales, si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido la distinción entre los inherentes a la dignidad humana, que corresponden por igual a españoles y extranjeros, los que no pertenecen a los extranjeros y los que pertenecen o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes. El derecho de libertad de circulación se incardina en ese tercer grupo y, como sucede con algunos de los derechos que se reconocen en la Constitución, es de configuración legal, por lo que ha de ser la ley la que establezca las limitaciones para entrar y salir libremente de España, eso sí, en términos de gran amplitud, con plena equiparación con los españoles. Por lo que la decisión de expulsión o extrañamiento debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Extranjeríau otro textolegal de igual valor.La limitación tampoco puede tener cobertura normativa en la remisión general que la Ley Orgánica de Extranjería hace a las renovaciones de las autorizaciones temporales (LO 4/2000 art.31).Por lo que concluye que la ausencia de un extranjero con autorización de residencia temporal en España durante 6 meses en el periodo de un año no puede suponer la extinción de dicha autorización y el precepto (RD 557/2011 art.162.2.e) es nulo de pleno derecho.TS cont-adm 5-6-23, EDJ 596974

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