Escisión total no proporcional cuando la transmitente solo desarrolla una actividad (RF 43/23 24 de Octubre de 2023 al 30 de Octubre de 2023)

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En una inspección se cuestiona la aplicación del régimen fiscal especial de reorganizaciones empresariales a una escisión total en la que los socios de la escindida no pasan a ser socios de todas las beneficiarias, debido a que en la escindida solo se realiza una actividad: arrendamiento de inmuebles. Así, considera que no se cumple el requisito previsto en la normativa española para los supuestos de escisión total no proporcional (que los patrimonios adquiridos por las beneficiarias constituyan ramas de actividad), y que realmente se trata de un reparto de un patrimonio común mortis causa.Los socios de una de las entidades beneficiarias entienden que el requisito de que los patrimonios adquiridos constituyan rama de actividad en la transmitente no es exigible, ya que la normativa comunitaria no lo prevé. Por eso recurren en varias instancias.Llegado el asunto al TSJ Valladolid, el mismo da la razón a los recurrentes en base a los siguientes argumentos:a) El concepto de escisión total es idéntico en la normativa comunitaria (Dir 2009/133/CE art.2) y en la española (LIS art.76.2), si bien la primera no establece previsión específica alguna para el supuesto de que la transferencia de la totalidad del patrimonio no se efectúe con arreglo a una norma proporcional, ni tampoco qué ha de entenderse por norma proporcional de títulos representativos del capital social de las sociedades beneficiarias de la aportación.b) Aunque existe jurisprudencia del TS que al tratar operaciones similares no ha considerado que exista contravención de nuestra normativa con la comunitaria (TS 20-7-14, EDJ 180720; 20-7-14, EDJ 18728), hay circunstancias sobrevenidas que, en aplicación del efecto directo vertical del Derecho de la Unión en relación con las Directivas europeas objeto de transposición insuficiente, permiten acoger la interpretación más favorable a las escisiones totales cualitativamente no proporcionales. Así:- La existencia de un voto particular que entiende que, debido a las dudas interpretativas suscitadas, debería plantearse cuestión prejudicial al TJUE.- La apertura de un procedimiento de infracción por parte de la Comisión Europea a España al entender que, el requisito de la existencia de ramas de actividad que nuestra norma establece para el acogimiento al régimen especial de las operaciones de escisión total no proporcionales, resulta contrario a la voluntad de la normativa comunitaria.- El concepto rama de actividad se proyecta en la normativa comunitaria solo sobre las escisiones parciales.La literalidad de la normativa comunitaria se limita a exigir una atribución participativa a los socios en las sociedades beneficiarias proporcional a la que ostentaban en la escindida, sin que de ello se desprenda el requisito de que dicha atribución proporcional deba proyectarse necesariamente sobre todas y cada de las nuevas sociedades.- La proporcionalidad cualitativa (que todos los socios de la escindida participen en todas las beneficiarias) es una previsión mercantil dirigida exclusivamente a garantizar el derecho individual de los socios afectados y, como tal, plenamente disponible por estos (L 3/2009 art.76, actualmente RDL 5/2023 art.66). La propia normativa permite salvar dicha proporcionalidad cualitativa con el consentimiento individual de los afectados.Así, una vez cumplido el requisito de proporcionalidad con el mencionado consentimiento, la exigencia adicional de la rama de actividad implicaría una infracción, por restrictiva, de la normativa comunitaria.- La existencia de una cláusula específica antiabuso hace innecesario exigir el requisito adicional de que los patrimonios adquiridos por las beneficiarias de la escisión total no proporcional constituyan ramas de actividad, condición de imposible cumplimiento en supuestos de actividad única o una sola organización empresarial.TSJ Valladolid 13-6-23, EDJ 643728

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